DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA DETERMINA A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA PENA DE CASSAÇÃO IMPOSTA A MÉDICO

DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA DETERMINA A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA PENA DE CASSAÇÃO IMPOSTA A MÉDICO.

DECISÃO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por XXXXXXXXX contra decisão do MM. Juiz Federal da 14ª Vara da Seção Judiciária do DF (cópia às fls. 18/20 deste recurso virtual) que indeferiu o pedido de liminar por ele formulado no Mandado de Segurança n. 34580-56.2010.4.01.3400, por meio do qual pretendia fosse suspensa a pena de cassação de registro profissional que lhe fora imposta pelo Conselho Federal de Medicina — CFM no Processo Etico-Profissional n. 6.768-350/2005, por ter o agravante, supostamente, praticado conduta antiética consistente na divulgação publicitária de um tratamento médico por ele realizado (nova técnica de lipoaspiração denominada lipoescultura) em programa televisivo (Programa do Ratinho veiculado em 13 de julho de 2004), com exposição de casos e entrevistas de pacientes, em afronta ao disposto nos arts. 4º[1], 45[2] 104[3], 131[4], 132[5] e 142[6] do Código de Ética Médica.

Entendeu o MM. Juiz de 1º grau que o impetrante não havia demonstrado a existência de irregularidades no processo disciplinar que justificassem a suspensão da pena, uma vez que o mero fato de não ter sido o impetrante representado por advogado na última fase de instrução do processo administrativo não constituiria nulidade. Isso porque, ademais de o STF ter assentado que ‘a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição’ (Súmula vinculante n. 5), ‘A legislação especificamente aplicável aos processos movidos por Conselhos Regionais ou pelo Conselho Federal de Medicina não prevê, em qualquer dispositivo, que deva o processado ser representado por advogado, facultando-lhe essa possibilidade, e somente se o denunciado não for encontrado ou se for declarado revel, ‘o Presidente do Conselho ou o Conselheiro Corregedor designar-lhe-á um defensor dativo’, nos termos do art. 13 do Código de Processo Ético-Profissional, aprovado pela Resolução CFM n. 1.897, de 2009.’

Inconformado, o agravante insiste na nulidade do procedimento administrativo devido ao fato de que, de outubro/2008 a maio/2010, ficou desguarnecido de defesa técnica, sem que tivesse disso sido devidamente notificado, o que lhe causou prejuízo, uma vez que ficou impedido de formular perguntas à testemunha por ele indicada, assim como de apresentar alegações finais.

Alega, ainda, ser desproporcional a pena que lhe foi imposta. Pede, assim, seja atribuido efeito suspensivo ativo ao presente agravo, para que lhe seja deferida a liminar negada no 1° grau. Em contraminuta (fls. 291/310), o Conselho Federal de Medicina defende o acerto da decisão agravada, aduzindo que, durante todo o processo administrativo disciplinar, foi assegurado ao agravado o direito à ampla defesa e ao contraditório e que, ‘se o ato administrativo exarado pelo Conselho observou todos os requisitos legais e constitucionais, não cabe ao Poder Judiciário adentrar neste mérito, posto que configuraria violação ao principio da tripartição dos poderes insculpido na Carta Magna hodierna (art. 2° da CF/88)’ (fI. 305).

É o relatório. Decido.

Tenho que, num exame preliminar da questão, estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar.

A uma, porque não se identifica, após a leitura dos votos proferidos pelos Membros do Conselho Regional de Medicina no Processo Ético-Profissional n. 6.768-350/2005, a motivação exigida de todo ato administrativo que impõe uma sanção ao administrado, seja no que concerne à penalidade inicial proposta pelo Relator (Suspensão do Exercício Profissional até 30 dias), seja no tocante àquela que acabou prevalecendo em decorrência do voto divergente (Cassação do Exercício Profissional ‘ad referendum’ do Conselho Federal de Medicina). Isso porque tais votos parecem amparar-se em valorações subjetivas a respeito da conduta investigada na ocasião, sem procurar efetuar a conexão entre os fatos ocorridos e as infrações administrativas tidas como cometidas. A ausência de adequação da conduta ao ‘tipo administrativo’ ressai dos seguintes trechos que transcrevo:

Voto do Relator:

‘A fita de vídeo que sustenta a denúncia da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica nos leva à seguinte consideração: é lamentável e repugnante (sic) as atitudes e falas dos médicos denunciados’. (negritei)

Logo em seguida, o Relator vota pela condenação do ora agravante ‘por infringir os artigos 45, 104, 131, 132 e 142, retirando o artigo 4°, todos do Código de Ética Médica e aplicação da iiena ‘d’ (Suspensão do Exercício Profissional até 30 [trinta] dias), pelo fato de não ter se manifestado, em total desrespeito a este Conselho.’ (negritei) Tal manifestação faz crer que a penalidade foi imposta ao agravante não em função da prática de eventual propaganda sensacionalista com a exposição indevida de clientes, mas, sim, devido ao fato de o agravante ter optado por não se defender no procedimento administrativo disciplinar, o que não encontra respaldo em lei.

Por sua vez, o voto divergente propõe a aplicação de pena ainda mais severa aos seguintes fundamentos:

‘Em face dos antecedentes do Dr. Fulgêncio e pela gravidade das infrações exibidas no programa ao realizar procedimento ao vivo, em sala (…) da própria emissora, na opinião deste voto divergente se impõe a progressão da pena e o meu voto é pela pena ‘E’ (Cassação do Exercício Profissional ‘ad referendum’ do Conselho Federal)’. (negritei e sublinhei)

Ora, tal voto não explicita o tipo de procedimento médico realizado ao vivó, nem tampouco os eventuais riscos que poderiam advir da realização do procedimento de maneira que se pudesse, objetivamente, valorar a gravidade da conduta.

Ao que se depreende dos documentos juntados aos autos (ver cópia do recurso no CFM às fis. 21 9/253 deste agravo virtual), tal fundamentação foi mantida pelo Conselho Federal de Medicina que acrescentou, apenas, algumas observações referentes:

1. a) à exposição da imagem de pacientes que, de resto, parecem ter com isso concordado, tanto que compareceram, posteriormente, ao programa de televisão para dar entrevista;
2. b) ao fato de ter o agravante permitido a entrada de repórteres em centro cirúrgico;
3. c) ao fato de que as entrevistas teriam dado a falsa impressão de que os resultados obtidos com o procedimento médico seriam idênticos para todos os pacientes, sem considerar as variáveis humanas que geram insucessos.

Contudo, tais observações, a despeito de se revestirem do necessário caráter objetivo esperado da fundamentação de uma decisão punitiva, não relacionam a conduta descrita à gravidade que justifica a imposição da pena ao final aplicada. A jurisprudência desta Corte já se manifestou, por diversas vezes, no sentido de que a decisão administrativa que impõe penalidade sem a devida motivação padece de nulidade. Nesse sentido, consultem-se, entre outros, os seguintes precedentes que, mutatis mutandis, analisam situações similares à posta nos autos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. AVALIAÇÃO PERIÓDICA PARA PROGRESSÃO FUNCIONAL. DECISÃO DESFUNDAMENTADA PROFERIDA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 50, 1 E V, DA LEI N° 9.784/99. ART. 5°, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCA TÍCIOS. APELA ÇÃ O PROVIDA.

1. (…)
2. A Lei n°. 9.784/99 estabelece em seu art. 50, 1 e V, que os atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses e os que decidam recursos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. As aludidas regras estão em estreita consonância com o art. 50, LV, da Constituição Federal, que assegura aos litigantes em processo administrativo o exercício da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, visto que não é possível exercer ampla defesa sem o conhecimento dos motivos que deram ensejo ao ato administrativo violador, em tese, de determinado direito subjetivo. Ademais, a ausência de motivação constitui óbice ao controle da legalidade dos atos administrativos, não só pelo Poder Judiciário, mas também pelos outros Poderes da República e por toda a sociedade.
3. 4. Inequivocamente possui razão o autor, pois da simples leitura da decisão pro ferida à fI. 73 do processo administrativo (fl. 65 destes autos) verifica-se que o agente público responsável pela apreciação do recurso limitou-se a afirmar que o servidor ‘foi devidamente avaliado’ e que os critérios utilizados na avaliação ‘são de inteira responsabilidade da chefia imediata, e como a mesma os ratifica’, não ficou detectada qualquer irregularidade na avaliação.
4. Como se vê, não houve por parte do administrador a indicação de fatos e fundamentos jurídicos no momento da apreciação do recurso, mas a simples e des fundamentada manutenção da avaliação.
5. A anulação do ato administrativo combatido faz-se imperiosa, a fim de que a Administração Pública edite novo ato em obediência ao regramento legal, indicando com precisão os fatos e fundamentos jurídicos que o sustentam.
6. (…).
7. Apelação provida. (AO 0008907-24.2004.4.01 .3600/MT, ReI. Juíza Federal ADVERCI RATES MENDES DE ABREU, 3E Turma Suplementar, e-DJFI p. 748 de 20/04/2012)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOBSERVÂNCIA. FASE INSTRUTÓRIA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS MOTIVOS DA DEMISSÃO. ANULAÇÃO DA PENALIDADE APLICADA.

1. (…).
2. Ainda que os elementos da sindicância integrem o processo disciplinar como peça informativa da instrução (art. 154, Lei 8.112/90), a instrução persiste como fase obrigatória do inquérito administrativo (art. 151, Lei 8.112/90), com a função de aprofundar e/ou completar as investigações operadas em sede de sindicância, a fim de melhor comprovar a autoria e a materialidade dos ilícitos praticados. A ausência de instrução constitui vício grave, que viola o princípio do devido processo legal e, por isso, acarreta a nulidade do processo administrativo disciplinar.
3. A sindicabilidade judicial do ato administrativo que culmine em aplicação de penalidade disciplinar é ampla, não se admitindo que se restrinja apenas à apreciação da conveniência, necessidade ou oportunidade da pena. O controle judicial de legalidade do ato disciplinar envolve, necessariamente, a análise da comprovação dos motivos que levaram à sua prática, ou seja, da efetiva existência de seus pressupostos de direito e de fato. Deve, portanto, haver causa legítima para a aplicação da penalidade questionada (MS 21294/DF, Relator Min. Sepúlveda Pertence, DJ 21-09-2001). Em não havendo, a pena aplicada deve ser afastada pelo controle de legalidade do ato administrativo.
4. Exclusão, de ofício, da União, do pólo passivo do feito. Apelação a que se dá provimento. (AO 0002947-62.2000.4.01 .0000/DE, ReI. Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, Primeira Turma, e-DJEI p18 de 15/04/2008)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE PUNIÇÃO DISCIPLINAR. INSUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE A DETERMINARAM EM PROCESSO ÉTICO – PROFISSIONAL. CANCELAMENTO DAS RESPECTIVAS ANOTAÇÕES NO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA E NO CONSELHO REGIONAL.

1. Decisões de Conselhos profissionais são atos administrativos, encontrando-se, portanto, sujeitas a controle judicial.
2. Fatos tidos como violadores da ética médica, não tipificadores de infração disciplinar, traduzem livre manifestação de pensamento, que não pode ser tolhida, como direito constitucional do cidadão.
3. Medida disciplinar com exasperação de pena, sem guardar coerência ou correlação com os motivos determinantes, é ato nulo. (AO 0018648-44.1992.4.01.0000/MG, ReI. Juiz ALOÍSIO PALMEIRA, Primeira Turma, DJ p.77408 de 14/1 0/1 996)

A duas, porque também há indícios de plausibilidade nas alegações do agravante quando taxa de desproporcional a imposição de pena de cassação de registro profissional às condutas de ‘Divulgar informação sobre assunto médico de forma sensacionalista, promocional’ e de ‘Fazer referência a casos clínicos identificáveis, exibir pacientes ou seus retratos em anúncios profissionais ou na divulgação de assuntos médicos em programas de rádio, televisão ou cinema, e em artigos, entrevistas ou reportagens em jornais, revistas ou outras publicações legais’.

Tanto assim que, em outros procedimentos ético-disciplinares (PEP n. 6.815- 397/05, PEP n. 5.803-452/2003 e PEP n. 8.439-505/08) nos quais lhe haviam sido imputadas condutas similares (a divulgação de procedimentos de cirurgia plástica em revista e no programa Domingão do Faustão), somente lhe foi infligida a pena de censura pública.

Nem mesmo a existência das mencionadas condenações anteriores justificaria, em princípio, a majoração da pena para a mais rigorosa delas — a cassação do registro profissional -, sem que, antes, tivesse o agravante sido sancionado com a Suspensão do Exercício Profissional até 30 dias.

Não é demais lembrar que é pacífica nesta Corte a possibilidade de apreciação dos atos administrativos pelo Judiciário à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, como se vê dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. PROCESSO ÉTICO – ADMINISTRATIVO. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. PENA DE SUSPENSÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. ARTS. 104, 131 E 132 DO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA. INFRAÇÃO DESCARACTERIZADA. LIVRE PENSAMENTO. ART. 5°, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A apreciação de processo ético profissional pelo Poder Judiciário não está restrita aos aspectos formais do ato administrativo quando tratar-se de processo disciplinar, com aplicação de pena, em atenção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da culpabilidade e da proporcionalidade.
2. A concessão, por médico, de entrevistas a respeito de novos procedimentos cirúrgicos e seus benefícios resulta do exercício da livre manifestação de pensamento, resguardado pelo art. 5°, IV, da Constituição Federal, e não caracteriza quebra da ética profissional.
3. (…).
4. Apelações e remessa oficial a que se nega provimento. (AC 0031991-92.2001.4.01.0000/MG, ReI. Desembargadora Federal MARIA DO CARMO CARDOSO, Oitava Turma, e-DJFI p.319 de 25/02/2011)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. REINTEGRAÇÃO. DNER. DNIT. UNIÃO. LITISCONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PROVA EM 1ª INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE RECURSO. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. CHEFE DA RESIDÊNCIA DO DNER EM IMPERA TRIZ/MA. DESCUMPRIMENTO DE PORTARIA ADMINISTRATIVA. A UTORIZA ÇÃ O DE VIA GEM ASSINADA IRREGULARMENTE. DEMISSÃO. DESPROPORCIONALIDADE E IRRAZOABILIDADE NA PENA APLICADA. POSSIBILIDADE DE REWSÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. SERVIDOR ANTIGO. VIDA PROFISSIONAL ÍNTEGRA. ELOGIOS. AUSÊNCIA DE PUNIÇÕES ANTERIORES. INEXISTÊNCIA DE DANO. ATOS QUE FAZEM PARTE DAS PRÓPRIAS ATRIBUIÇÕES DA ENTIDADE. AUSÊNCIA DE DESVIO DE PODER E PROVEITO PESSOAL. DESÍDIA CONTUMAZ NÃO VERIFICADA. RELATÓRIO. EVENTUAIS A TENUANTES. ANTECEDENTES FUNCIONAIS. DESCONSIDERAÇÃO. ART. 128 DA LEI 8.112/90. NULIDADE DO PAD. RETORNO AO SERVIÇO PÚBLICO. RECEBIMENTO DAS VANTAGENS RESPECTIVAS. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. VALORES EM ATRASO. CORREÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. (…)

5. O servidor, na qualidade de Chefe da Residência do DNER na cidade de Imperatriz/MA, declarou no âmbito do PAD que, para atender às normas do Código de Trânsito Brasileiro, continuou a fiscalizar e emitir autorizações de viagens por conta própria, descumprindo portaria expedida pela Chefia Distrital/15 do Estado do Maranhão. Além disso, também admitiu ter assinado inadvertidamente 01 (uma) autorização de viagem fora das normas legais, a qual veio a ser recolhida na posse de uma empresa de turismo irregular, após fiscalização rodoviária. Processado administrativamente, foi demitido do serviço público em razão desses fatos confessados.
6. Via de regra o Poder Judiciário aprecia a legalidade dos aspectos extrínsecos do ato administrativo (competência, finalidade e forma). Porém, a jurisprudência e a doutrina modernas admitem decisão judiciária a respeito de aspectos intrínsecos do ato administrativo (questões de mérito), à luz dos princípios da razoabiidade e da proporcionalidade (devido processo legal substantivo), expressamente previstos no art. 20 da Lei 9.784/99. Precedentes do STJ.
7. No presente caso, a pena de demissão não guardou proporcionalidade e razoabilidade aos fatos ocorridos (art. 128 da Lei 8.112/90), pois o servidor é funcionário antigo de carreira e conta com vida profissional íntegra e elogiada por diversas vezes, não tendo sofrido qualquer sanção durante os seus mais de 27 anos de carreira no DNER. Sua conduta não implicou dano ao erário nem consubstanciou comportamento habitual, e os atos indigitados faziam parte das atribuições da própria entidade a que pertencia, sendo tão somente ligados a outro setor administrativo.
8. (…).
9. A Lei 8.112/90, ao determinar a aplicação da demissão nos casos em que o servidor ‘proceder de forma desidiosa’ (art. 117, XV, c/c ad. 132, XIII), refere-se à desídia contumaz, decorrente de sucessivos e injustos descumprimentos dos deveres funcionais, capaz de causar prejuízo ou transtorno ao serviço público, inocorrentes no caso concreto. Precedente do STJ.

(…)

 

18. Determinada a imediata reintegração do servidor aos quadros do DNIT, com a contagem, para todos os fins, do tempo de serviço em que esteve afastado, inclusive para fins de aposentadoria, se for o caso, em decorrência de antecipação de tutela deferida. 19. Apelação parcialmente provida. (AC 0001002-82.2006.4.01.3701 /MA, Rel. Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, Primeira Turma, e-DJF1 p.175 de 15/12/2009)

De outro lado, o periculum in mora a autorizar a concessão da liminar é evidente visto que, conforme se vê no Of. n. 291 7/2012 — SPEP (cópia à fi. 282 deste agravo virtual), desde o dia 22 ago 2012 a pena de cassação do exercício profissional do agravante já vem sendo executada.

Em situação semelhante, somente em função da decisão suspensiva da penalidade imposta a outro médico, medida cautelar mantida em sede até mesmo de recurso especial, tornou-se possível, anos depois, o reexame da questão de mérito, em juízo de retratação por determinação do colendo Superior Tribunal de Justiça, com a reversão da penalidade anteriormente imposta (Recurso Especial n° 978.361/DE, com reflexos nos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇAO CÍVEL 2001.01.00.012212-6/DE – TRF1, Sétima Turma, Sessão de 03/09/2012).

Ante o exposto, atribuo efeito suspensivo ao presente recurso, para determinar que, até o julgamento de mérito do presente agravo de instrumento, sejam suspensos os’efeitos da pena de cassação de registro profissknal que fora imposta ao agravante pelo Conselho Federal de Medicina — CEM no Processo Etico-Profissional n. 6.768-350/2005. Art. 29, XXIII, do RITRF 1ª Região c/c art. 527, III, do CPC.

Publique-se. Intimem-se. Comuniquem-se.

Ouça-se, em seguida, o Ministério Público Federal, tendo em conta tratar-se de decisão recorrida proferida em mandado de segurança.

Brasília, 14 de setembro de 2012.

Desembargador Federal Reynaldo Fonseca

Relator

Processo Realcionado: n. 0034580-56.2012.4.01.3400

[1] Art. 4º ‘Ao médico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão’.

[2] É vedado ao médico: Art. 45. ‘Deixar de cumprir, sem justificativa, as normas emanadas do Conselho Federal e Regionais de Medicina e de atender às suas requisições administrativas, intimações ou notificações, no prazo determinado;’

[3] É vedado ao médico: Art. 104. ‘Fazer referência a casos clínicos identificáveis, exibir pacientes ou seus retratos em anúncios profissionais ou na divulgação de assuntos médicos em programas de rádio, televisão ou cinema, e em artigos, entrevistas ou reportagens em jornais, revistas ou outras publicações legais;’

[4] É vedado ao médico: Art. 131. ‘Permitir que sua. participação na divulgação de assuntos médicos, em qualquer veículo de comunicação de massa, deixe de ter caráter exclusivamente de esclarecimento e educação da coletividade;’

[5] É vedado ao médico: Art. 132. ‘Divulgar informação sobre assunto médico de forma sensacionalista, promocional, ou de conteúdo inverídico.’

[6] Art. 142. ‘O médico está obrigado a acatar e respeitar os Acórdãos e Resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina.’