CRIMES DE LAVAGEM DE BENS, DIREITOS E VALORES:
PROCESSO E PROCEDIMENTO
Como se sabe, a L. 9.613, de 03.03.98, criminalizou certas condutas, consistentes na ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou da propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de determinados crimes, como o de tráfico de drogas, de terrorismo, de contrabando ou tráfico de armas, de extorsão mediante sequestro, de delitos praticados contra a Administração Pública, inclusive a concussão, o sistema financeiro nacional e aqueles praticados por organização criminosa.
A prática policial e a Judicial demonstram que, em todos esses crimes, o dinheiro auferido pelos criminosos acaba disfarçado na aquisição de ativos financeiros, de bens móveis e imóveis, ou mesmo aplicado em atividades aparentemente lícitas, na maioria das vezes com pleno conhecimento de pessoas ligadas a bancos, casas de câmbio, empresas e até mesmo simples correntistas de entidades financeiras, que emprestam seus nomes e suas contas bancárias para a “compensação” de cheques. E, dificilmente, tais pessoas são alcançadas pela malha da lei penal. Há, ainda, aqueles que conseguem, com ajuda especializada, remeter o produto do delito para o exterior, geralmente para paraísos fiscais.
Eustáquio Silveira JUIZ do Trihunal Regional Federal da1ª Região e Professor de Direito Penal da Escola Superior de Advocacia do DF
I – INTRODUÇÃO
Pretendeu, o legislador, abarcar todas essas situações, não só incriminando condutas, mas também criando mecanismos de controle que visam a prevenir a ocorrência de tais fatos, atribuindo, principalmente, a bancos, casas de câmbio, corretoras de valores mobiliários, seguradoras, bolsas de valores e etc. a tarefa de exercer estreita vigilância sobre as operações efetuadas por seus clientes, que possam constituir-se em indícios de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores de origem criminosa.
Não acreditamos que, pelo simples fato de o legislador criar novos tipos penais, a prática de tais condutas diminuirá. A apuração de tais delitos é extremamente difícil, mesmo porque nada se poderá fazer se as pessoas jurídicas acima referidas não colaborarem. Ademais, nem elas próprias agem sempre com lisura em suas atividades, sendo de conhecimento público, por exemplo, que algumas das operações efetuadas por casas de câmbio, como a venda de dólares, não são devidamente registradas, nem seus clientes são identificados ou cadastrados, ocorrendo, na verdade. o que se convencionou
chamar de “caixa dois”. Como o recém criado Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF conseguirá ter o controle eficaz dessas operações é que não sabemos. E, sem esse controle, dificilmente os órgãos de persecução penal terão condições de descobrir, apurar e punir os crimes mencionados.
Esperamos que a L. 9.613, de 1998, não seja apenas mais uma lei …
Nesse trabalho, pretendemos abordar, entretanto, apenas as questões processuais despertadas com o novo diploma legal.
Basicamente, o processo e julgamento dos crimes previstos na L. 9.613/98 são regidos pelo procedimento comum dos crimes punidos com reclusão, de competência do juízo singular, já previsto no CPP (DL 3.689, de 03.10.1941).
Todos os crimes nela capitulados são de ação penal pública incondicionada.
Dessa forma, a ação só poderá ser proposta pelo MP, mediante denúncia, independentemente de representação, admitindo-se, porém, pelo menos em tese, a ação penal privada, na hipótese do art. 29 do CPP, isto é, se a ação não for proposta, dentro do prazo legal, pelo órgão do Parquet.
Em seguida ao recebimento da denúncia, deverá, então, ser seguido, via de regra, o seguinte rito procedimental: I – citação do réu; II – interrogatório; III – defesa prévia; IV – inquirição das testemunhas de acusação e, em seguida, as da defesa; V – ¬requerimento de diligências para o esclarecimento da verdade; VI – alegações finais; VII – sentença.
Vale ressaltar que, por força do que dispõe o § 2° do art. 2° da Lei, não se aplica, ao processo, a norma do art. 366 do CPP, na sua redação atual. De modo que não haverá suspensão do processo, no caso de revelia do réu, nem da prescrição, que correrá normalmente. Nessa hipótese, será dado defensor dativo ao acusado, procedendo-se ao seu julgamento.
No art. 2°, II, da Lei está dito que o processo e julgamento dos crimes nela previstos independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes, ainda que praticados em outro país. O dispositivo está a indicar que os novos tipos penais são autônomos. Assim, mesmo que os crimes de tráfico ilícito de drogas, de terrorismo, de extorsão mediante seqüestro e os demais já citados não tenham sido objeto de processo e julgamento, os agentes que “lavarem” ou ocultarem os bens, direitos ou valores deles provenientes responderão penalmente por suas condutas. Além disso, é indiferente que esses crimes antecedentes tenham sido praticados em outro país. Se, v.g., um crime é cometido no exterior por organização criminosa e o dinheiro dele proveniente é utilizado em atividade econômica ou financeira no Brasil, o agente desta última conduta será processado e julgado pelo crime de lavagem, evidentemente, se sabia da origem dos valores utilizados.
Reforçando a sua intenção, o legislador ainda acrescenta que os fatos previstos na Lei são puníveis, mesmo que desconhecido ou isento de pena o autor do crime antecedente. Contudo, haverá necessidade de que a denúncia seja instruída com indícios
II – Do Processo
suficientes da existência desse crime, sem os quais não se poderá recebê-la. Na verdade, se não houver prova cabal de que os bens são provenientes dos ilícitos penais arrolados no art. 1° da Lei, não será possível a condenação.
Segundo dispõe o art. 2°, 111, da Lei em referência, os crimes ali previstos são de competência da Justiça Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômica financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; b) quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal.
Na segunda parte da alínea a, temos disposição completamente inútil, pois constitui norma constitucional, insusceptível de alteração por lei ordinária, que os crimes praticados em detrimento de bens, serviços e interesses da União, suas autarquias e empresas públicas federais são de competência do Juízo Federal (art. 109, IV). De modo que seria prescindível a referência feita na Lei. Já com relação aos crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômica financeira, havia, de fato, necessidade de que a competência do Juízo Federal fosse firmada, considerando o disposto no inc. VI do mesmo art. 109 da CF (Aos juízes federais compete processar e julgar: VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira:).
Entendemos de difícil aplicação a norma contida nessa alínea a, mesmo porque também não é fácil a definição do objeto jurídico tutelado pelo crime de “lavagem” de dinheiro. Mais provavelmente, a competência se definirá pelo que consta da alínea b, isto é, pela análise da competência para o processo e julgamento do crime ou dos crimes antecedentes. Assim, se tratar de crime de tráfico internacional de entorpecentes, não resta dúvida de que a competência será do Juízo Federal: se, todavia, o tráfico for local, a competência para o processo e julgamento do crime de lavagem será do Juízo Estadual. E assim por diante …
IV – PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
Repete, o legislador, o que já constava da LCH (L. 8.072), no que se refere à liberdade provisória (” Art. 3°. Os crimes previstos nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.”).
A reiteração do erro, aqui, também é evidente. A liberdade provisória, segundo o CPP (arts. 321 a 350), pode ser concedida com ou sem fiança. Fiança, portanto, é apenas uma garantia para que conceda a liberdade provisória. Não são coisas diferentes, como dá a entender a expressão fiança e liberdade provisória. Bastaria, então, que se dissesse: insuscetível de liberdade provisória.
III – COMPETÊNCIA
V– MEDIDAS ASSECURATÓRIAS
Para que se conceda a liberdade provisória, é imprescindível que a pessoa esteja presa em flagrante ou que tenha, por força de pronúncia ou condenação recorrível, de se recolher necessariamente à prisão. Nos termos da nova Lei, ainda que o agente tenha praticado o crime em situação que exclua a ilicitude do fato, ou que inocorra qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, havendo flagrante, estará impossibilitada a liberdade provisória. No entanto, incoerentemente, o legislador permitiu que o réu, já condenado, pudesse apelar em liberdade, bastando, para tanto, que o juiz fundamente a sua decisão. Ou seja: o mero indiciado, que for preso em flagrante, não poderá obter a liberdade provisória, enquanto aquele que já foi condenado em primeira instância poderá fazer jus ao benefício!
Esse art. 3° não revoga a regra geral contida no art. 594 do CPP, segundo a qual o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão. Abre ensanchas, contudo, de o juiz permitir que o réu recorra solto, evidentemente se for ele primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória. Diríamos, também, que, não havendo necessidade da prisão, se o réu tiver se defendido solto, a custódia não deve se impor como condição para apelar.
Forçoso é considerar que, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, todas as prisões processuais são de natureza cautelar. Desse modo, para que tais prisões persistam ou se imponham são imprescindíveis, além da prova do crime e de indícios suficientes de autoria, que esteja presente o periculum in mora, representado pela necessidade de garantir a regularidade da instrução criminal, a ordem pública ou a própria aplicação da lei penal. Fora disso, a prisão provisória é inconstitucional, por ferir o princípio constitucional da presunção de não-culpa, previsto no art. 5°, LVII, da CF de 1988 (Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória).
O CPP, nos arts. 125 a 144, regula as chamadas medidas assecuratórias, como o seqüestro e a hipoteca legal. São medidas destinadas a arrecadar os bens adquiridos pelo criminoso com os proventos da infração, destinando-se, o dinheiro apurado, ao ofendido ou terceiro de boa-fé, ou, ainda, ao Tesouro Nacional, conforme for o caso. Para a decretação da primeira medida, basta a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens; enquanto que, para a hipoteca, são imprescindíveis os requisitos da certeza da infração e indícios suficientes da autoria.
A L. 9.613, de 1998, no seu art. 4°, prevê: O juiz, de oficio, a requerimento do MP, ou representação da autoridade policial, ouvido o MP, em 24 horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos e valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei. procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do DL 3.689, de 03./0.1941 – CPP.
A primeira constatação que se faz da leitura desse dispositivo é que foi excluída a hipoteca legal como medida assecuratória, muito embora, ao fazer alusão ao procedimento
VI – CONCLUSÃO
a ser adotado, o texto incluiu artigos a ela referentes. Parte, então, o legislador, do princípio de que o crime de lavagem não tem outro ofendido que não o próprio Estado de vez, que a hipoteca legal é providência cuja legitimidade pertence à vítima, com o escopo de garantir-lhe a responsabilidade civil, surgida com a prática do delito.
Por sua vez, surge a apreensão como medida cautelar. A apreensão, na sistemática do CPP, constitui prova (arts. 140 a 250) e não medida assecuratória. No entanto, no art. 132, o CPP admite o seqüestro de bens móveis, se não for cabível a busca e apreensão, o que não deixa dúvida de que esta última medida pode surtir o mesmo efeito daquela outra.
Tratando-se, porém, de bens imóveis, proceder-se-á o seqüestro, o qual, uma vez realizado, será inscrito no Registro competente, admitindo embargos de terceiro e do próprio acusado, sob a alegação de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da Infração. Ao contrário, se cuidar de bens móveis, incluindo direitos e valores, dar-se-lhes-á a apreensão, com vistas à decretação de perda a favor da União, como efeito da condenação, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.
Mas, urna vez provada a licitude da origem dos bens, o juiz deverá determinar a sua liberação. O pedido de restituição, entretanto, só será conhecido com o comparecimento pessoal do acusado. Sendo revel, o juiz determinará a prática de atos necessários à conservação dos bens, direitos ou valores, nomeando-lhes administrador.
Tanto o seqüestro como a apreensão serão levantados se a ação penal não for iniciada no prazo de 120 dias, contados da data em que for concluída a diligência. Como a Lei fala em ação penal iniciada, acreditamos que não basta a simples denúncia, porém o recebimento desta pelo juiz.
Corno se viu, sob o aspecto processual e procedimental, a L. 9.613. de 1998, não trouxe inovações. O processo, sendo o ordinário, por isso tão moroso quanto tem sido aqueles que, presentemente, já sufocam os juízos e os tribunais. Principalmente este, que servirá de instrumento para apuração de um tipo de crime de difícil e complicada elucidação, não terá conclusão rápida, como seria desejável.
Mais do que o processo, prevemos que os IP levarão muito tempo para serem concluídos, de vez que a investigação exigirá, dos policiais, conhecimento e técnica específicos, além de muita persistência na busca da prova. De maneira que, para haver sucesso nessas investigações, necessário será o trabalho conjunto do MP, da Polícia, da Receita e do Banco Central do Brasil.
Pensamos, por um outro lado, que, sem a possibilidade de quebra do sigilo bancário e fiscal dos suspeitos dos crimes de lavagem de dinheiro, bem corno da escuta telefônica, muito pouco se poderá fazer no sentido de se colher a prova necessária para uma condenação.
