DIREITO ALTERNATIVO?

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Eustáquio Silveira
Juiz do Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Na clássica divisão de funções estatais, idealizada por Montesquieu, sabemos que, em princípio, cabe ao Exe-cutivo a administração, de acordo com as leis; ao Legisla-tivo, a elaboração dessas leis; e ao Judiciário, a aplicação das normas aos casos concretos que lhe são submeti¬
dos. Cada um dos poderes deverá exercer a sua função indepen-dentemente, embora a convivência deles deva ser harmônica. Isso não impede, contudo, que, eventualmente, um exerça função que, de regra, seria do outro. No caso do Judiciário, não se lhe nega a administração de seus próprios interesses, bem como não se po¬
de afirmar que lhe seja defeso legislar. Porém, tal só acontece quando existe, na base, uma lei, elaborada pelo poder compe-tente (o Legislativo), que o autorize a assim proceder.
É que, em nosso sistema jurídico, que deita raízes na cul¬-

tura romano-germânica, a lei é a fonte primária do direito e quem a edita é o po-vo, diretamente (a exemplo de alguns cantões da Suíça), ou através de seus re-presentantes no Parlamento. Essas leis

é que deverão, portanto, reger a vida em sociedade.
Sem dúvida, existem outras fontes
do direito, mas, qualquer uma delas, só
terá autoridade
compulsó¬ria se respaldada
na lei.
Pergunta-se, en¬
tão: existindo uma

lei que regule deter-minada hipótese, po-derá o aplicador, mais
. precisamente o juiz, dei¬-

xar de aplicá-la, sob o ar-gumento de que a norma não
representa o direito, o justo? Pior: poderá, o juiz, nesse caso, estabelecer a sua própria norma, como se legis-lador fosse, e dar a solução que lhe pareça a mais justa?
Se esse é o Direito Alternativo de que se fala, os seus seguidores e apologistas estão fadados ao insucesso.

Primeiramente, essa tentativa de se difundir uma idéia de um Direito contra legem não é nova. Pelo con-trário, é velha, do século passado. Iniciou-se, de ma-neira ainda tímida, com a escola da Livre Indagação de François Geny e de Eugen Ehrlich, que, sem exageros, pregava que a lei é o ponto de partida de qualquer in¬terpretação, embora devesse ser compreendida não somente à luz dos preceitos lógicos, mas também de acordo com as idéias, aspirações e interesses legítimos
da coletividade. Em posição extremada, surgiu, em

“Não existe pior ditadura do que a dos juízes, e isso é o que ocorreria se cada magistrado estivesse autorizado a fazer valer a sua própria lei. Ainda mais no Brasil, onde se sabe, a magistratura nem sempre é escolhida entre homens de inabalável valor intelectual e moral”

Em 1906, a turma chefiada por Kantorowicz em busca do Direito justo (richtiges Recht), para tanto autorizando o juiz a desprezar os textos e a seguir os ditames de sua consciência. Essa escola, contudo, não passou de um modismo, que, vez por outra, alguém em busca de notoriedade procura ressuscitar.

Imaginem se cada juiz puder afastar a aplicação do texto legal, impessoal e ge-ral, para fazer valer a sua vontade particular. A segurança jurídica estaria irreme-diavelmente comprometida, passando as decisões judiciais a se constituírem em verdadeira loteria, onde o cidadão nunca poderia ter certeza do seu direito. Como afirma o mestre Maximiliano (1): “Substituir a lei (vontade geral) pelo juiz (critério individual), conforme pretende a corte chefiada pelo professor Kantorowicz, seria retrogradar; a evolução realizou-se no sentido inverso, ao de sobrepor a vontade coletiva à de um só”. Desse modo, não pode o juiz, que não é legislador, deixar de aplicar a lei pré-existente para solucionar o litígio como melhor lhe aprouver, porque isso não passa de arrogância, de desejo de onipotência, que certa¬mente o conduzirá à desconfiança popular.

Não existe pior ditadura do que a dos juízes, e isso é o que ocorre-ria se cada magistrado estivesse autorizado a fazer valer a sua pró¬pria lei. Ainda mais no Brasil, onde se sabe, a magistratura nem sempre é escolhida entre homens de inabalável valor intelectual e
moral, como pressupunha a teoria da escola do Direito justo.
Diferentemente do que pre¬gam os ansiosos pelo po¬der judicial absoluto, a função do juiz é a de inter¬pretar a lei, ou seja, a de
determinar-lhe o sentido e
? alcance. Isso não significa

dizer que o magistrado é mero aplicado r da lei, pois, antes de fazê-lo, ele deve interpretar o texto legal, muitas vezes com-pletando-o, até mesmo melho-rando-o, numa interpretação
que atenda aos valores e às fi-

nalidades nele contidos. O que não pode é negar a lei, decidir contra sua disposi¬ção, até porque, se assim o fizer, sua sentença estará
sujeita a rescisão.
Por outro lado, os pre¬gadores do Direito Al¬ternativo se esquecem que o juiz só é juiz por¬que existe a lei. Fora da lei, ele não está na sua função jurisdicional (desculpem o trocadilho) !

Ademais, no contexto do direito positivo brasileiro, o juiz é obrigado a se ater à lei, só podendo agir como legislador à falta de norma escrita, significando dizer que ele pode agir proeter legem, mas nunca contra legem.

Enfim, se as leis são boas ou más, não cumpre ao juiz substituí-Ias por suas próprias normas, mesmo porque quem tem o mandato para editar as regras são os parlamentares, soberanamente eleitos pelo povo, que, através deles, se auto-governa. Ao magistrado incumbe interpretar o texto, não se esquecendo, po¬rém, de que a lei não é apenas letra fria, mas um corpo vivo que precisa ser compreendido, de modo que os seus princípios se estendam às hipóteses parti-culares, por uma aplicação prudente e racionada, como já preconizava o pre¬ceito de Portalis (2).

(1) Maxirniliano, Carlos – “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, For., 9aEd., p. 79. (2) Anexado. ao projeto do Código Civil Francês: “Estenda os princípios dos textos às hipóteses particulares, por uma aplicação prudente e racionada; apodere-se dos interesses que a lei não satisfaz, proteja-os e, por meio de tentativas contínuas, faça-os predominar.”[/vc_column_text][/vc_column][vc_column width=”5/12″][mpc_grid_posts cols=”1″ gap=”0″ taxonomies=”3″ order=”DESC” items_number=”5″ layout=”style_9″ title_overflow=”true” title_font_color=”#ffffff” title_font_size=”18″ title_font_transform=”uppercase” meta_layout=”date” meta_font_color=”rgba(255,255,255,0.01)” meta_link_color=”#ffffff” meta_tax_separator=”” description_disable=”true” background_color=”rgba(255,255,255,0.01)” border_css=”border-color:rgba(0,0,2,0.01);” mpc_button__disable=”true” class=”artg”][/vc_column][/vc_row]

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