STF REAFIRMA O DIREITO DE ANTIGAS ARRENDATÁRIAS VOLTAREM À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO DE MANAUS

STF REAFIRMA O DIREITO DE ANTIGAS ARRENDATÁRIAS VOLTAREM À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO DE MANAUS

Trata-se de reclamação proposta pela Empresa de Revitalização do Porto de Manaus e pala Estação Hidroviária do Amazonas S/A contra decisão proferida pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça nos autos da Suspensão de Segurança 2.703/DF, que teria usurpado competência desta Suprema Corte.

As reclamantes narram que o Diretor-Geral do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT anulou a Concorrência 01/2001 e os contratos dela oriundos celebrados entre as ora reclamantes e a Sociedade de Navegação, Portos e Hidrovias – SNPH, para exploração do Porto de Manaus. Afirmam, contudo, que obtiveram provimento jurisdicional a fim se assegurar a execução dos contratos firmados.

Alegam, todavia, que o Superior Tribunal de Justiça, acolhendo pleito da União e usurpando competência do STF, deferiu a liminar na mencionada Suspensão de Segurança, revigorando a decisão do Diretor-Geral do DNIT.

Argumentam, nessa linha, que a decisão do STJ usurpou a competência desta Corte para analisar tal Suspensão de Segurança valeu-se apenas de fundamentos constitucionais para deferir o pleito.

Sustentam, ademais, que não estavam presentes os requisitos para deferimento da suspensão, pois a paralisação do contrato gera maiores prejuízos à Administração.

Pugna, por essas razões, pelo deferimento da liminar a fim de suspender a decisão reclamada.

É o relatório necessário.

Decido.

Bem examinados os autos, entendo por relevantes os fundamentos lançados na exordial.

Com efeito, alega-se, em síntese, que o STJ usurpou a competência constitucional desta Corte para analisar, de forma privativa, a suspensão de segurança proposta pela União contra a decisão que suspendeu o ato Diretor-Geral do DNIT que anulou a Concorrência 01/2001 e os contratos dela oriundos celebrados entre as ora reclamantes e a Sociedade de Navegação, Portos e Hidrovias – SNPH, para exploração do Porto de Manaus.

Verifico, nessa linha, que o mandando de segurança impetrado pelas ora reclamantes embasou-se no fato de que o ato do Diretor-Geral do DNIT violou o princípio da segurança jurídica e as garantias constitucionais do contraditórios e da ampla defesa. Além disso, tal ato teria afrontado a autoridade do Poder Judiciário, uma vez que decisões judiciais em vigor do TRF da 1ª Região e do STJ asseguravam a exploração do Porto de Manaus pelas reclamantes.

A liminar no referido mandamus foi deferida pela 5ª Turma do TRF da 1ª Região a fim de assegurar a execução do contratos decorrentes da Concorrência 01/2001.

Inconformada, a União ajuizou a Suspensão de Segurança 2.703/DF no STJ, que deferiu a liminar para suspender a decisão tomada no referido mandado de segurança.

Penso, contudo, numa primeira análise da matéria, própria da medida espécia, que a competência para analisar tal questão seria desta Suprema Corte.

Isso porque o que está em jogo é alegada violação pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes dos princípio constitucionais da segurança jurídica, do contraditórios e da ampla defesa. Além disso, discute-se se tal ato do DNIT teria afrontado a autoridade do Poder Judiciário, uma vez que decisões judiciais em vigor do TRF da 1ª Região e do STJ teriam assegurado a exploração do Porto de Manaus pelas ora reclamantes.

Confira-se, por oportuno, o quanto fora assentado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao deferir a liminar que suspendeu o ato administrativo de anulação dos contratos elebrados entre as ora reclamantes e a Sociedade de Navegação, Portos e Hidrovias – SNPH, para exploração do Porto de Manaus:

Examino, pelo que anotei, as teses da impetrante do mandado de segurança e as teses do agravado.

A primeira é a tese de decadência do direito de anular os contratos. A agravante sustenta que houve decadência para a anulação dos contratos, contra o que se coloca a administração. O art. 54 da Lei 9.784/99, lei de processo administrativo federal, estabelece que ‘o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé’. Esse artigo é alvo de controvérsias na doutrina, mas é certo que até hoje não houve declaração de sua inconstitucionalidade.

Entendo que o referido artigo deve ser interpretado no sentido de que, no mínimo, depois de passados cinco anos da prática do ato administrativo, salvo comprovada má fé, a administração não pode anulá-lo sem preservar os efeitos favoráveis para os destinatários. Não havendo comprovação de má fé (não basta presunção; há necessidade de efetiva comprovação, positiva comprovação; ilações, deduções, não são suficientes), se do ato decorreram efeitos favoráveis para o particular, a anulação desse ato pela administração deve preservar os efeitos, sejam efeitos específicos, in natura, sejam efeitos convertidos em perdas e danos, com indenização prévia à anulação.

Há quem sustente que, nesses casos, a anulação do ato depende de ação judicial; não pode ser feita unilateralmente pela administração; depende de ingresso na via judicial com essa finalidade. O professor Hely Lopes Meirelles sustentava que nos contratos privados da administração não poderia haver anulação unilateral, por ilegalidade, ainda que precedida de processo com ampla defesa, impondo-se sempre a via judicial. Na doutrina do referido professor, haveria aquela dicotomia – contratos da administração e contratos administrativos – e, nos contratos privados da administração, a anulação só se poderia dar por via judicial. Tive a oportunidade de escrever sobre esse ponto e disse que não calha a orientação, uma vez assentado que não há limite preciso, previamente estabelecido, entre as duas espécies contratuais, mas, em contrapartida, estabelecido que só a praticidade justifica a autotulela administrativa, fica aberta a possibilidade de a administração vir a juízo sempre que as circunstâncias permitam, ou recomendem, em qualquer situação de litígio. O processo não poderá ser extinto ao fundamento de ausência de necessidade ou interesse processual para a via judicial. Uma das hipóteses em que se recomendaria à administração vir à via judicial, independentemente da natureza do contrato em discussão, seria esta do transcurso do prazo de cinco anos, tendo o contrato gerado efeitos favoráveis para o particular e não estando comprovada, objetivamente, a existência de má-fé. Essa situação justificaria o ingresso da administração na via judicial para pedir a anulação, em vez de fazê-lo unilateralmente, baseada, única e exclusivamente, em sua prerrogativa de poder traduzida nas chamadas cláusulas exorbitantes.

Mas vamos admitir que mesmo aí a administração possa, unilateralmente, decretar a anulação. Admitida essa solução, redobram para a administração as exigências de atenção ao devido processo legal, porque será a administração, parte no contrato, tomando uma decisão em causa própria. No mínimo, se não se chegar à conclusão pela necessidade de ingresso na via judicial, o processo administrativo, com mais razão, deverá atender a rigorosa exigência de devido processo legal.

É uma decisão que chega às raias da desapropriação. É necessário que se atente para o princípio da proporcionalidade. Aliás, qualquer aplicação da teoria das cláusulas exorbitantes exige atenção ao princípio da proporcionalidade. A existência das chamadas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo não justifica, não autoriza a administração a agir unilateralmente, com graves efeitos para os particulares, em qualquer caso, muito menos sem atenção, em seus devidos termos, ao princípio do devido processo legal. As cláusulas exorbitantes não significam que, no contrato administrativo, a administração esteja sempre autorizada a ‘desapropriar’, muito menos unilateralmente. Aliás, a desapropriação propriamente dita só pode ser judicial.

A questão da presunção de legitimidade… O Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, foi muito feliz nas oportunidades em que se manifestou sobre a matéria para sustentar que a presunção de legitimidade não existe só em benefício da administração; prevalece também em relação ao particular, em benefício do particular. O Ministro disse isso, por exemplo, no Recurso Extraordinário 158.543/RS, em 30/8/1994, e no Recurso Extraordinário 199.733-8/MG, em 15/12/1998. Se há presunção de legitimidade do ato do DNIT, do ato favorável à administração — o último ato praticado —, também havia anteriormente presunção de legitimidade dos contratos. Então, é uma situação que se coloca nos dois pratos da balança; é argumento do mesmo peso em favor de ambas as partes.

A presunção de legitimidade – outro aspecto que se deve considerar – não impede o exame de indícios de desvio de finalidade. Aliás, se formos levar a extremo a presunção de legitimidade, estaremos impedindo o reconhecimento do desvio de finalidade, porque o desvio de finalidade, regra geral, só se pode demonstrar por meio de indícios. Se, para desconstituir o ato da administração há necessidade de prova — e o desvio de finalidade, regra geral, não é demonstrado por meio de prova direta, concreta, uma vez que é praticado com a capa de regularidade —, não haverá como o particular insurgir-se contra o ato contaminado por esse vício. No caso, não posso afirmar que esteja havendo desvio de finalidade pela administração, mas há alguns aspectos que podem, salvo melhor juízo, apontar nessa direção. Primeiro, a antiguidade do contrato: mais de cinco anos. Não se justifica, em princípio, alterar contratos que vêm sendo cumpridos regularmente. Não se justifica alteração abrupta, sem fundamentos sólidos, ainda mais nessa situação em que há efeitos favoráveis para particular. Outro ponto é a mudança de enfoque. A administração estava seguindo numa direção, quando percebeu que sua orientação poderia não chegar a bom termo, poderia encontrar sérios obstáculos jurídicos para se concretizar, mudou a rota. A mudança de orientação é apontada por José Cretella Júnior, em seu livro sobre desvio de poder, como um dos indícios do desvio de finalidade, a mudança de enfoque, que aqui a própria administração reconhece. Outro ponto a merecer atenção é a pressa, com a justificativa da preparação para a Copa. Não consigo alcançar a relação entre a reestruturação de um porto e a realização de alguns jogos em Manaus…

Parece mais um argumento ‘arranjado’ (justificativa para o Regime Diferenciado de Contratação?). Outra possibilidade de desvio decorre dos interesses políticos. Há notícia na imprensa; não estou afirmando. É um setor, uma área, uma questão suscetível de sofrer influência dos interesses políticos. Há interesse econômico muito grande para a região e, consequentemente, a possibilidade de haver influência política. Portanto, esses indícios, se não são suficientes para mostrar que estaria havendo desvio de finalidade, no mínimo exigem da administração uma ação cristalina, com total obediência ao devido processo legal. Se não se exige, numa situação dessas, ingresso na via judicial para anulação em vez de tomar decisão unilateral, no mínimo o processo administrativo deve ser escorreito. 

Levo ainda em conta uma lição que sempre tenho aplicado nessas situações um pouco duvidosas, em decisões provisórias, a lição do Sérgio Ferraz, o qual diz o seguinte: ‘Nessa perspectiva, o juiz deverá sempre conceder a liminar, uma vez evidenciado o periculum in mora. Desde que a inicial não seja inepta, como adequadamente lecionou Adhemar Ferreira Maciel (Observações Sobre a Liminar no Mandado de Segurança, RT 547-25), o juiz concederá a liminar não porque o direito subjetivo invocado lhe pareça provável, mas tão apenas porque possível. E pouco importa (ao contrário do que parecia a Castro Nunes, obra citada, 6ª ed., pág. 349) que o ato coator seja comissivo ou omissivo. É dizer, no sopesar da verificação dos pressupostos da liminar, a atenção do julgador dirigir-se-á muito mais à alegação de periculum, que deve ser atual e real, não apenas hipotético, que à relevância de fundamentos, eis que esta já estará implicada na própria admissão da ação’. Está no livro Mandado de Segurança, de Sérgio Ferraz, pág. 110, Ed. Malheiros, 1992.

Com essas ligeiras considerações, torno a situação ainda mais complexa para o desempate pela Desembargadora Selene. É como voto. Divirjo do relator” (grifos meus).

Como se nota, no presente caso está em jogo saber se houve ou não – com a anulação administrativa de um contrato em vigor há mais de cinco anos para exploração do Porto de Manaus – violação à garantia  insculpida no art. 5º, LIV (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal) e LV (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes), do Texto Constitucional.

Dessa forma, tratando-se a discussão de matéria constitucional, a competência para seu exame é do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, vale consignar o quanto assentou a Ministra Ellen Gracie ao apreciar a SS 2.504-AgR/DF, de cuja ementa destaco:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. EXISTÊNCIA DE TEMA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OCORRÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA, CONSIDERADA EM TERMOS DE ORDEM JURÍDICO-CONSTITUCIONAL. TETO. ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. 1. A determinação da competência do Supremo Tribunal Federal para o exame de pedido de suspensão dá-se em face da existência, ou não, de tema de índole constitucional na causa principal, a ensejar, em tese, a futura interposição de recurso extraordinário. Precedentes. 2. A agravante não logrou infirmar ou mesmo elidir os fundamentos adotados para o deferimento do pedido de suspensão. 3. No presente caso, a imediata execução da decisão impugnada impede, em princípio, a aplicação da regra inserta no art. 37, XI, da Constituição da República, que integra o conjunto normativo estabelecido pela Emenda Constitucional 41/2003. 4. Na suspensão de segurança não se aprecia o mérito do processo principal, mas tão-somente a ocorrência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos relevantes consagrados em lei, quais sejam, a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas. 5. Precedentes do Plenário. 6. Agravo regimental improvido” (grifei).

Na mesma linha, observe-se o julgamento da Rcl 2.252-Agr/PR, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, cujo acórdão foi assim ementado:

COMPETÊNCIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – SUSPENSÃO. A competência do Supremo Tribunal Federal pressupõe causa de pedir e fundamento da decisão de índole constitucional. Descabe supor julgamento final favorável à impetrante para, a partir dessa premissa, assentar a adequação do extraordinário e, portanto, a recorribilidade ao Supremo” (grifos meus).

Assim, presentes os fundamentos da medida liminar, fumus boni iuri (debate sobre a violação ou não do devido processo legal, com os consectários do contraditório e da ampla dsefesa), entendo prudente a suspensão da decisão reclamada a fim de garantir eventual utilidade do provimento de mérito, uma vez que, a princípio, a competência para analisar a suspensão de segurança é desta Suprema Corte.

O periculum in mora, nesse sentido, reside na abrupta paralisação de contrato em vigor há mais de cincos anos e que representa grave prejuízo   econômico as reclamantes, que após lograrem vencer o certame licitatório, realizaram vultosos investimentos para exploração do Porto de Manaus/AM.

Isso posto, defiro o pedido a fim de suspender a decisão proferida pelo STJ na Suspensão de Segurança 2.703/DF.

Comunique-se, requisitando-se informações.

Após, ouça-se a Procuradoria-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 4 de dezembro de 2014.

Ministro Ricardo Lewandowski

Presidente

Processo relacionado: Rcl 17.466

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