STF RESTABELECE DECISÃO QUE BENEFICIOU A CIA SULAMERICANA DE TABACOS, DEFENDIDA PELO ESCRITÓRIO SILVEIRA E RIBEIRO

STF RESTABELECE DECISÃO QUE BENEFICIOU A CIA SULAMERICANA DE TABACOS, DEFENDIDA PELO ESCRITÓRIO SILVEIRA E RIBEIRO

DECISÃO

Trata-se de agravo regimental, com pedido de reconsideração, interposto contra decisão nos autos da STA 752/DF, que deferiu o pedido de suspensão de tutela antecipada concedida na Ação Ordinária 0027352-30.2012.4.01.3400, em trâmite perante a 5ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal.

Alega a agravante, em suma, que não é sonegadora contumaz nem comercializa cigarros a preços inferiores aos praticados pelos concorrentes, de modo a potencializar o consumo de tabaco no País.

Ademais, aduz que a sua situação é diferente daquela observada no leading case (AC 1.657-MC/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa), tendo em vista que:

“(…) parte substancial da dívida fiscal da ‘SULAMERICANA’ estava suspensa por parcelamento e por outras hipóteses legais de suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (grifos no original; pág. 18 do documento eletrônico 59).

O Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO, assistente simples, apresentou manifestação na qual argumenta que, apesar de os débitos fiscais totalizarem a soma de R$ 442.514.853,23, em março de 2015, a agravante não contesta seriamente tais débitos, limitando-se a afirmar que não é inadimplente.

O assistente ainda afirma que:

“[e]mpresas que sonegam impostos reiteradamente possuem uma vantagem competitiva enorme em relação às suas concorrentes, pois podem abater nos preços de seus produtos parte dos valores que deveriam despender a título de impostos.

Tais vantagens concorrenciais se revelam ainda mais evidentes no setor do tabaco, no qual há uma pesadíssima carga tributária, sendo que o custo tributário representa, aproximadamente, 60% (sessenta por cento) do custo de cada maço de cigarros

(…)

Como se vê, gigantescas sonegações de impostos semelhantes às empreendidas pela SULAMERICANA provocam, como consequência natural, um desequilíbrio no mercado e ferem de morte o princípio constitucional da livre concorrência, prejudicando consideravelmente as empresas que agem de acordo com alei e que horam perfeitamente com suas obrigações tributárias” (pág. 12-13 e 14 do documento eletrônico 116).

Instada a se manifestar quanto à alegação da interessada de que não é devedora contumaz, a União defende que “os autos possuem fartas provas documentais com a demonstração das dívidas estratosféricas da empresa da ordem de quase meio bilhão de reais” (pág. 5 do documento eletrônico 118).

É o relatório necessário.

Decido.

Bem examinados os autos, entendo que a decisão deve ser reconsiderada.

Em um juízo mínimo de delibação, mantenho o entendimento segundo o qual o Decreto-Lei 1.593/1977 concede ao empreendimento tabagista o direito de funcionar em regime especial, por constituir atividade econômica meramente tolerada pelo Estado, mediante outorga de registro especial expedido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Ademais, afirmei também que:

Ora, em que pese a orientação firmada por esta Suprema Corte no sentido da inconstitucionalidade das sanções políticas como meio coercitivo para a arrecadação de tributos, a meu juízo, tal entendimento não contempla o desrespeito reiterado à legislação tributária” (pág. 6 do documento eletrônico 54).

No entanto, deve ser ressaltado que, evoluindo na conclusão que ali cheguei, entendo que, aparentemente, a situação de desrespeito à legislação tributária pela empresa agravante não deveria dar azo ao cancelamento do seu registro especial de funcionamento e à consequente morte da pessoa jurídica.

Consta na inicial que a dívida consolidada da empresa tabagista é de R$ 1.082.159.457,27 (um bilhão, oitenta e dois milhões, cento e cinquenta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e vinte e sete centavos), dos quais R$ 167.201.622,26 (cento e sessenta e sete milhões, duzentos e um mil, seiscentos e vinte e dois reais e vinte e seis centavos) estão com a exigibilidade plenamente ativa.

Em outras palavras, aproximadamente 15,45% do total da dívida consolidada da empresa são plenamente exigíveis. O restante, a parte mais vultosa, correspondente a aproximadamente 84,54% do total da dívida, está com a exigibilidade suspensa.

No caso paradigmático da American Virgínia, segundo consulta aos autos do RE 550.769/RJ e da AC 1.657 MC/RJ, ambos de Relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, aparentemente, a situação fiscal era diferente.

Naquele caso, o montante total do débito tributário inscrito em dívida ativa, sem a exigibilidade suspensa, era de R$ 759.806.430,64 (setecentos e cinquenta e nove milhões, oitocentos e seis mil, quatrocentos e trinta reais e sessenta e quatro centavos).

De outra banda, os valores discutidos no âmbito administrativo e os valores com cobrança suspensa por decisão judicial correspondiam, respectivamente, a R$ 382.090.230,86 (trezentos e oitenta e dois milhões, noventa mil, duzentos e trinta reais e oitenta e seis centavos) e a R$ 23.765.369,72 (vinte e três milhões, setecentos e sessenta e cinco mil, trezentos e sessenta e nove reais e setenta e dois centavos).

Percebe-se, portanto, que os débitos com exigibilidade suspensa eram, em muito, inferiores aos débitos com exigibilidade plenamente exigível. No caso dos autos ocorre o contrário. O maior volume dos débitos está com a exigibilidade suspensa, sendo que, como já dito, aproximadamente 15,45% dos débitos já são plenamente exigíveis.

No RE 550.769/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, o Plenário desta Corte firmou algumas balizas para que a norma extraída a partir da interpretação do art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977 seja considerada constitucional, deixando de constituir uma sanção política. Eis a ementa do julgado:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SANÇÃO POLÍTICA. NÃO-PAGAMENTO DE TRIBUTO. INDÚSTRIA DO CIGARRO. REGISTRO ESPECIAL DE FUNCIONAMENTO. CASSAÇÃO. DECRETO-LEI 1.593/1977, ART. 2º, II.

  1. Recurso extraordinário interposto de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que reputou constitucional a exigência de rigorosa regularidade fiscal para manutenção do registro especial para fabricação e comercialização de cigarros (DL 1.593/1977, art. 2º, II).
  2. Alegada contrariedade à proibição de sanções políticas em matéria tributária, entendidas como qualquer restrição ao direito fundamental de exercício de atividade econômica ou profissional lícita. Violação do art. 170 da Constituição, bem como dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
  3. A orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal rechaça a aplicação de sanção política em matéria tributária. Contudo, para se caracterizar como sanção política, a norma extraída da interpretação do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 deve atentar contra os seguintes parâmetros: (1) relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento da empresa; (2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; e (3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários cujo não-pagamento implica a cassação do registro especial.
  4. Circunstâncias que não foram demonstradas no caso em exame.
  5. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento” (Grifei).

O Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto condutor, discorreu sobre tais balizas, nos seguintes termos:

Dada a ambiguidade do texto legal e a consequente falta de calibração expressa, a norma extraída a partir da interpretação do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 será inconstitucional se atentar contra um dos três parâmetros constitucionais já apresentados: 1) relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento da empresa; 2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; 3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários cujo não-pagamento implica a cassação do registro especial”.

Assim, tomando por base tais balizas, ainda que os valores trazidos aos autos sejam vultosos, percebe-se que os débitos tributários com exigibilidade suspensa – e, portanto, ainda sob discussão administrativa e judicial ou mesmo sob o procedimento de parcelamento – se sobressaem em relação ao volume dos débitos já exigíveis, a demonstrar que, ao menos em tese, a decisão administrativa de cancelamento do registro especial da empresa recorrente seria desproporcional.

Ademais, no que tange à terceira baliza, o Ministro Relator pontuou que:

“Dos três parâmetros expostos, o terceiro apresenta o maior desafio ao órgão jurisdicional. Ele pressupõe o exame, não-exauriente, do quadro de impugnações fiscais com o qual o contribuinte se opõe de forma recalcitrante à tributação. A dificuldade consiste na impossibilidade de o juízo que está examinando o cancelamento do registro especial substituir o juízo encarregado do controle de validade do crédito tributário.

Adicionalmente, a presunção de que o contribuinte se pauta pela boa-fé no trato de suas questões fiscais e age com lealdade perante o Poder Judiciário também pende em favor do sujeito passivo. À luz do direito fundamental de acesso ao Judiciário, o reconhecimento da má-fé do contribuinte pressupõe que as razões que levam à irresignação sejam inequivocamente infundadas e temerárias.

Não obstante, em situações extremas, o órgão jurisdicional que realiza o controle da penalidade não tem outra opção senão indagar se há um mínimo de plausibilidade nas razões do contribuinte, utilizadas para fundamentar o não-pagamento do valor do tributo. Tais situações extremas se caracterizam se houver indícios de que a atitude do contribuinte é realmente pautada pela má-fé”.

Desta feita, observe-se que a decisão que antecipou os efeitos da tutela na Ação Ordinária 0027352-30.2012.4.01.3400, em trâmite perante a 5ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, considerou a viabilidade da pretensão da recorrente, entendendo como caracterizado o periculum in mora:

[p]elos próprios efeitos do Ato impugnado, que impedirá as atividades da autora, com o consequente fechamento da empresa e dispensa de todo o pessoal que lhe presta serviços (segundo suas informações, 248 empregados diretos).

A reversibilidade da medida é patente, pois, a qualquer momento, em sendo reformado o entendimento aqui exposto, a Fazenda Nacional poderá retomar o processo de cancelamento das atividades da autora.”

Além disso, levando-se em consideração a impossibilidade do aprofundamento meritório da matéria de fundo no incidente de suspensão, bem como o fato de que a discussão quanto ao controle de validade dos créditos tributários, que deram azo ao cancelamento do registro especial da empresa, continuará nas instâncias ordinárias e, provavelmente, nas extraordinárias, entendo, neste juízo perfunctório, inexistente a grave lesão à saúde e à economia públicas, indicativas de que seja necessária, de imediato, a morte da empresa.

Em funcionamento, a empresa terá mais chances de quitar os seus débitos e de discutir, em sua plenitude, a legalidade da constituição dos créditos tributários.

A morte da empresa, ainda que do ramo tabagista, deveria ser a última opção, buscando-se a preservação da empresa e a sua função social. É isso que se pode extrair do art. 47 da Lei 11.101/2005 (Lei de Falências), que prevê a fase de recuperação judicial, antes da decretação da falência, justamente para viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Dessa forma, a preservação da empresa constitui-se em um direito da própria empresa e de seus empregados, devendo-se garantir um ponto de equilíbrio com o que dispõe o art. 2º, II, do Decreto-Lei 1.593/1977.

A morte da empresa tabagista – já que o cancelamento do registro especial de empresa que possui como objeto social apenas a produção e a comercialização representa a morte da pessoa jurídica – deve ser excepcional, de acordo com o que foi observado no julgamento do RE 550.769/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, de modo a preservar os empregos e a lícita exploração da atividade econômica.

Finalmente, deve ser ressaltado que essa é uma oportunidade para a continuidade da empresa, não significando, no entanto, uma autorização para o contínuo desrespeito à legislação tributária e o não pagamento dos créditos tributários já constituídos e a serem constituídos. Nesse sentido, esta posição poderá ser futuramente revista ante a eventual mudança da situação da empresa perante o fisco federal.

Isso posto, no exercício do juízo de retratação, ínsito a todo agravo regimental, reconsidero a decisão proferida em 8/5/2015 e indefiro o pedido de suspensão de tutela antecipada formulado pela União.

Comunique-se à 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.

Publique-se.

Brasília, 12 de agosto de 2015.

Ministro Ricardo Lewandowski

Presidente

Processo Relacionado:  STA 752/DF

 

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