A QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO POR AUTORIDADE FISCAL
*Vera Carla Nelson Cruz Silveira
A chamada “globalização” é comemorada em quase todos os rincões do mundo como símbolo dos dias de hoje, resultando na divulgação, em flash time, de informações, na integração de culturas e na rápida propagação dos avanços tecnológicos. Entretanto, ao mesmo tempo que essa “globalização”, dentro de um contexto mundial, vem destruindo fronteiras, sob a ótica individual, vem dando ensanchas à devassa da privacidade – muitas vezes com gravíssimas consequências para o indivíduo – alvo rotineiro de um sem número de “big brotheres”.
Não se trata do onipresente “big brother”, enunciado na parábola “1984”, de George Orwell, mas de uma generalizada adesão a vários “Ministérios da Verdade”, nos quais a vida privada é, usualmente, devassada.
Dentro desse contexto, a privacidade e, até mesmo a intimidade das pessoas, vêm, dia a dia, cedendo lugar à socialização das informações, como se fosse mesmo reprovável a preservação do “eu íntimo”, da vida privada.
Normal, hoje, são as câmeras de vigilância, os radares, os microfones, as redes sociais e, também, as quebras dos chamados sigilos constitucionais, sem a preservação sequer do segredo dos dados oriundos dessas quebras, nada obstante tal conduta se subsuma em crime (CPB, artigo 325 ). Aliás, o interesse pela “massificação” desses dados costuma ser de tal monta que há leniência por parte dos agentes do Estado responsáveis pela apuração desse tipo de delito; ou seja, ninguém investiga por quem o segredo foi quebrado e por que e com qual objetivo.
Corriqueiramente, hoje, dos dados ocupam grandes espaços na mídia, que se reputa excluída do alcance subjetivo da norma penal incriminadora, a qual tem, como sujeito ativo, o funcionário público.
No entanto, essa “vulgarização” da quebra dos sigilos constitucionais merece nossa preocupação, haja vista os valores por eles tutelados, cujo reconhecimento, como sabemos, é fruto do amadurecimento histórico das civilizações e do respeito à dignidade humana.
Nossas constituições bem se prestam a revelar esse processo. Na Constituição do Império, de 1824, estava assegurado: “O segredo das cartas é inviolável. A administração do correio fica rigorosamente responsável por qualquer infração deste artigo” (artigo 179, n. 27). As Constituição de 1891 (artigo 72, § 18), de 1934 (artigo 113, 8) e de 1946 (artigo 141, § 6º) deram tratamento mais amplo para este sigilo: “É inviolável o sigilo das correspondências”. A Carta de 1937, no entanto, restringiu essa garantia, incluindo, ao final da respectiva disposição, expressa ressalva: “salvo as exceções expressas em lei”. Já incluindo os novos meios de comunicações, a Constituição de 1967 previu no seu artigo 150, § 9º: “São invioláveis a correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas”. À semelhança da que lhe antecedeu, não restringiu, por qual modo, o sigilo desses instrumentos de comunicação privada.
O Estatuto Constitucional de 1988, refletindo não apenas a modernização da veiculação de dados, mas a preocupação do constituinte com a preservação do segredo, da privacidade das informações pessoais mais relevantes para o brasileiro e para o estrangeiro que, aqui, resida, com o direito de prova, inserido no âmbito da prestação jurisdicional, assegurou, no artigo 5º, XII, o sigilo dos dados, mas ressalvou a possibilidade dele ser quebrado por ordem judicial, cominando: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Essa previsão harmoniza-se, vale realçar, com a garantia esculpida no inciso X do mesmo artigo quinto, o qual assegura: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Excepcionando esta regra, o artigo 58, § 3º, do Estatuto Constitucional prevê: “As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.
Mais adiante, no § 1º do artigo 145, permitiu à administração tributária, especialmente para conferir efetividade à tributação pessoal e de acordo com a capacidade pessoal do contribuinte, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte .
No advento da Carta de 1988, foi recepcionada a Lei nº. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, a qual, no seu artigo 38, só admitia o afastamento do sigilo bancário por decisão judicial:
Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
§ 1º As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em Juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma.
§ 2º O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo.
§ 3º As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação (art. 53 da Constituição Federal e Lei nº 1579, de 18 de março de 1952), obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil.
§ 4º Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2º e 3º, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros.
§ 5º Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente.
§ 6º O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente.
§ 7º A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. (Revogado pela Lei Complementar nº 105, de 10.1.2001) (Vide Lei nº Lei 6.385, de 1976)
No entanto, em 12 de abril de 1990, adveio a Lei nº. 8.021, em cujo artigo 8º admitiu que o sigilo bancário, previsto no artigo 38 da Lei nº. 4.595/64, pudesse ser afastado por solicitação de autoridade fiscal: “Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964”.
Esse diploma legal foi alvo de severas críticas, a começar pelo seu vício de forma, já que se tratava de uma lei ordinária revogando normas com status de lei complementar (CTN e Lei nº. 4.595/64). Considerou-se, outrossim, que essa disposição não prescindia de regulamentação. Finalmente, vingou a exegese segundo a qual a solicitação fiscal de quebra do sigilo bancário não dispensa a prévia autorização judicial .
Em 24 de outubro de 1996, surgiu a Lei nº. 9.311, a qual, no corpo da normatização da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira, apesar de atribuir às autoridades fiscais poderes de requisição de informações sob o manto do sigilo fiscal, proibiu a sua utilização para constituição de créditos tributários de outras contribuições ou impostos:
“Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
§ 1° No exercício das atribuições de que trata este artigo, a Secretaria da Receita Federal poderá requisitar ou proceder ao exame de documentos, livros e registros, bem como estabelecer obrigações acessórias.
§ 2° As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda.
§ 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos. ”
Passados pouco mais de quatro anos, novamente o legislador infraconstitucional voltou a regular a quebra, por autoridade fiscal, do sigilo bancário, dispensando a outorga judicial. Desta feita, editou a Lei Complementar nº. 105, de 10 de janeiro de 2001, em cujo artigo 6º comina, in verbis:
“Art. 6o: As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”
Para fins de regulamentação dessa disposição, foi expedido o Decreto nº. 3.724, de 10 de janeiro de 2001.
Contemporaneamente, por meio da Lei nº. 10.174, de 9 de janeiro de 2001, foi alterado o teor do § 3º do artigo 11 da Lei nº. 9.311/96, que, na sua redação originária, conforme acima pontuado, vedava o uso das informações sigilosas para constituição de créditos de outras contribuições e impostos .
Em face desse novo tratamento legislativo da matéria, o Superior Tribunal de Justiça considerou legítimo o fornecimento de informações protegidas pelo sigilo bancário diretamente à autoridade fiscal, sem outorga judicial. Exemplifica:
“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. RECURSO ESPECIAL N° 1.134.665 REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN.
2. O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados.
3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo 8º, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.
4. O § 3º, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente. 5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1º, § 3º, inciso VI, c/c o artigo 5º, caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002).
6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5º, § 2º, da Lei Complementar 105/2001).
7. O artigo 6º, da lei complementar em tela, determina que:
‘Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os
documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.’
8. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1134665/SP, DJe 18/12/2009, sujeito ao regime dos ‘recursos repetitivos’, reafirmou o entendimento de que:
‘8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).
9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).
11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la.
12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º).
13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.
14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.
15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional.
16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim identificado: ‘Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. 6º da Lei Complementar 105/2001.’
17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.
18. Os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.’
9. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).
10. A ofensa a princípios e preceitos constitucionais não é passível de apreciação em sede de recurso especial.
11. Agravo regimental desprovido . ”
Na Suprema Corte, o tema gerou substancial polêmica por ocasião do julgamento, em novembro de 2010, da Ação Cautelar 33 MC/PR, quando, então, prevaleceu a conclusão de que o aforamento de ação direta de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº. 105/2001 não era suficiente para o reconhecimento dos pressupostos cautelares .
Sobre a aludida lei complementar, estão pendentes de exame a as ADINs 2390 (Rel. DIAS TOFFOLI), 2386 (Rel. DIAS TOFFOLI), 2397 e 2389 (Rel. DIAS TOFFOLI).
Entrementes, posto em pauta o recurso em face do qual fora aforada a mencionada medida cautelar, prevaleceu o irretorquível voto do eminente relator Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO, no sentido de que a expressa ressalva constante do § 1º do artigo 145 da Constituição Federal, que impõe a obediência, na coleta das informações pelas autoridades fiscais, aos direitos individuais, obsta a quebra do sigilo bancário SEM prévia autorização judicial. Enuncia, nesses moldes, a ementa do RE 389808:
SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte .
Essa exegese, embora construída por maioria, é, sem sombra de dúvidas, a que mais se harmoniza não apenas com a literalidade dos comandos constitucionais, mas, precipuamente, é a que, efetivamente, traduz a evolução do nosso sistema constitucional e a única que, induvidosamente, compatibiliza com o ditame da mesma Carta que reserva ao órgão jurisdicional o mister de guardião das leis e, portanto, dos direitos individuais.
Seguindo essa trilha hermenêutica, o eminente relator do citado precedente enfatizou, na construção da motivação do seu voto, que a reserva judicial da quebra do sigilo bancário justifica-se, primordialmente, em três premissas: na rigidez da Constituição Federal; no primado do Judiciário; e na afetação da decisão judicial à esfera penal, afirmando:
“(…)
As questões envolvidas na espécie são muitas. A primeira delas diz respeito à rigidez, a acarretar a supremacia, da Constituição Federal. Ato normativo abstrato autônomo há de respeitar o que nela se contém.
O segundo aspecto tem ligação com o primado do Judiciário. Não se pode transferir a atuação deste, reservada com exclusividade por cláusula constitucional, a outros órgãos, sejam da administração federal, sejam da estadual, sejam da municipal. Vale notar que, nesses dois últimos patamares, também existem entidades cujo objeto, cuja destinação, assemelha-se à da Receita Federal. Admitindo-se que a Receita Federal pode ter acesso direto, por que meio for, a dados bancários de certo cidadão, dever-se-á caminhar no mesmo sentido, por coerência sistêmica, para dar idêntico poder às Receitas estadual e municipal.
A terceira questão a ser considerada concerne à denominada prerrogativa de foro. Detendo-a o cidadão, só pode ter o sigilo afastado ante a atuação, fundamentada, do órgão Judiciário competente, mas, até aqui, segundo o acórdão impugnado mediante este extraordinário, ombreiam, em despropósito insuplantável, o Judiciário e a Receita Federal. Em síntese: ainda que o correntista goze da prerrogativa de ser julgado criminalmente pelo Supremo, este sim autorizado constitucionalmente a quebrar-lhe o sigilo de dados bancários, a Receita poderá fazê-lo não para efeitos criminais, mas de cobrança de tributos, fato que revelará verdadeira coação política na cobrança de tributos, a contrariar jurisprudência sedimentada — Verbetes n° 70, nº 323 e n° 547 da Súmula do Supremo:
VERBETE N°70
É INADMISSÍVEL A INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMO MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTO.
VERBETE N°323
É INADMISSÍVEL A APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.
VERBETE N°547
NÃO É LÍCITO À AUTORIDADE PROIBIR QUE O CONTRIBUINTE EM DÉBITO ADQUIRA ESTAMPILHAS, DESPACHE MERCADORIAS NAS ALFÂNDEGAS E EXERÇA SUAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS.
O passo banaliza o que a Constituição Federal quer protegido — a privacidade do cidadão, irmã gêmea da dignidade a ele assegurada mediante princípios explícitos e implícitos.
Assentando que preceitos legais atinentes ao sigilo de dados bancários hão de merecer, sempre e sempre, interpretação, por mais que se potencialize o objetivo, harmônica com a Carta da República, provejo o recurso extraordinário interposto para conceder a segurança. Defiro a ordem para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto aos dados bancários da recorrente. Com isso, confiro à legislação de regência — Lei nº 9.311/96, Lei Complementar n° 105/01 e Decreto nº 3.724/01 — interpretação conforme à Carta Federal, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, da pessoa natural ou da jurídica, sem ordem emanada do Judiciário.”
Sua Excelência ainda referiu, no desenvolvimento do seu raciocínio, que o STF, quando se pronunciou sobre o tema, sempre se pautou pela preservação da privacidade e pela competência exclusiva do Poder Judiciário para afastá-la, vinculando, inclusive, o exercício desta última à seara penal, exceção feita ao julgamento ocorrido do MS 21.729-4 , quando a mesma Corte Suprema, pela maioria da sua composição, admitiu a ruptura do sigilo fiscal para fins de instauração de procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público.
Entretanto, acrescentou, o culto Ministro, que, no julgamento do MS 23.851/DF, relator Ministro CELSO DE MELO, apesar de reconhecido que a quebra do sigilo bancário pode emanar de comissões parlamentares de inquérito (Constituição, artigo 58, § 3º), foi ressalvado que a adoção dessa medida “não pode ser utilizada como instrumento de devassa indiscriminada”.
Em menor escala, este último brilhante Magistrado registrou, em seu voto, que o afastamento do caráter absoluto das liberdades individuais não autorizam a disseminação das outorgas de quebra de sigilo, em prejuízo da competência da digna autoridade para tal- O Juiz.
A essas irretorquíveis considerações, magistralmente, reforçadas no voto do eminente Ministro CELSO DE MELLO, que se pautou pelo equilíbrio entre as forças que balizam o direito do sigilo e o dever de informar, sustento, apenas a titulo de reforço argumentativo, uma vez que o tema, à luz dos direitos fundamentais, já foi profundamente debatido no excelso Pretório, que o preceito formatado no § 1º do artigo 145 da Carta Constitucional, mesmo interpretado a partir dos seus próprios termos, NÃO autoriza a quebra do sigilo bancário por autoridade fiscal.
Dita o aludido parágrafo: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.
Dessa formulação sobressaem várias e significativas conclusões jurídicas:
Na primeira parte do preceito, tem-se a consagração constitucional de dois princípios tributários e a vinculação deles apenas a uma das espécies tributárias – o imposto.
Trata-se do princípio da pessoalidade dos impostos e da capacidade econômica, a partir dos quais o dimensionamento da carga tributária dessa espécie tributária há que se pautar por critérios que, a partir da análise de elementos que traduzam a potencialidade do contribuinte participar do custeio das despesas do Estado não conduzam a uma situação de confisco fiscal. Não se trata tão-somente, como tradicionalmente sempre foi dito, de se dimensionar a carga tributária em parâmetros que não prejudiquem o sustento próprio e o da família do contribuinte, mas, além disso, de um balizamento fiscal que, em última instância, deve se reger pelo princípio da Proporcionalidade dos Meios.
O destinatário desses princípios é um só – o Poder Legislativo.
Na segunda parte desse preceito, a norma confere à administração tributária, “especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.
Qual o conteúdo jurídico dessa regra? Parece-nos induvidoso: cabe ao legislador (“nos termos da lei”) dar eficácia aos princípios da Pessoalidade e da Capacidade Contributiva (“conferir efetividade a esses objetivos”), a partir dos critérios econômicos possíveis de quantificação da capacidade contributiva – renda, patrimônio e consumo (“… o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”).
Ao administrador tributário – servo da lei – como sabemos, remanesce a aplicação dos critérios legalmente eleitos para fins de qualificação e quantificação da carga tributária dos impostos.
Outra linha hermenêutica, a partir do alargamento dos objetivos, expressamente, previstos no próprio dispositivo, em moldes a autorizar a quebra de sigilo – não para identificação da capacidade contributiva – mas para o exercício da fiscalização tributária é, acima de tudo, violação expressa e manifesta ao texto constitucional.
Aliás, não é demais anotar, essa exegese, além de desprezar a expressa ressalva constante do dispositivo (“respeitados os direitos individuais”, dentre os quais se insere a tutela do segredo dos dados), impõe à Constituição a regência de matéria própria do legislador infraconstitucional ou até mesmo da atividade regulamentar, como enunciado no CTN (“A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação ”).
Dessas breves colocações, vê-se que a Constituição da República de 1988 não autoriza a interpretação segundo a qual o sigilo bancário pode ser afastado por ato de autoridade fiscal.
Mas, ainda que se afirme que outra conclusão deve prevalecer, é importante o registro de que o administrador está obrigado às ordens legais, assim, no exercício de suas competências, há que cumprir o devido legal, conforme, aliás, imposto no artigo 6º da Lei Complementar nº. 105/2001, que aduz:
“Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”
Esse procedimento deve, por sua vez, além de obediência às regras dispostas no Decreto nº. 70.235/72, cumprir as regras previstas no Decreto nº. 3.274/2001.
Com efeito, de acordo com o art. 2°, § 5°, do Decreto nº. 3.724, de 2001 , que regulamenta o art. 6° da Lei Complementar nº. 105, de 2001 , só é possível que a Secretaria da Receita Federal quebre o sigilo bancário por meio de “procedimento de fiscalização em curso” e quando “tais exames forem considerados indispensáveis”.
No mesmo diapasão, o artigo 3º desse mesmo ato regulamentar estipula as hipóteses de cabimento da medida e os §§ 5º e 6º do seu artigo 4° cominam que as Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira – RMF devem explicitar a motivação do ato .
Dessas breves digressões, pode-se concluir que a interpretação isolada do artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, ou a exegese sistemática desse artigo em face das garantias consagradas no artigo 5º, X, XII e XXXV, da Constituição Federal não autoriza a quebra do sigilo bancário por autoridade fiscal, previsto no artigo 6º da Lei Complementar nº. 105, de 10 de janeiro de 2001. Todavia, se outra for a exegese prevalecente nos nossos tribunais, há que se impor a efetiva observância, em tais “quebras dos segredos bancários”, do Devido Processo Legal, o qual, por sua vez, reclama, como condição de validade, decisões administrativas efetivamente motivadas.
De outro modo, estar-se-ia conferindo à autoridade fiscal o poder ditatorial de quebra dos sigilos do contribuintes, o que é inadmissível em um Estado que se declara Democrático de Direito.
Nada obstante o aprofundamento do tema na Suprema Corte, subsiste a expectativa dos defensores da tese contrária de que, outra conclusão prevaleça, naquele excelso Pretório, nos novos julgamentos em que integrem o quorum os Ministros que não participaram da Sessão de julgamento do RE 389.808/PR.
Entretanto, a decisão proferida no RE 387.604/RS, da lavra da ínclita Ministra Cármen Lúcia, que rejeitou monocraticamente recurso extraordinário interposto com base em tese contrária à prevalecente no RE 389.808/PR, constitui na sinalização evidente no sentido da consolidação da exegese.
Essa conclusão é ainda reforçada pela fundamentação desse provimento, no qual, Sua Excelência, ao tempo a rejeitou por haver sido reconhecida a repercussão geral do tema no RE 601.314/SP, assentou que o Plenário já se posicionou sobre a inconstitucionalidade da quebra do Sigilo Bancário, fora de um procedimento formal, determinado por autoridade fiscal.
A palavra final parece-nos, já foi dada.
* A autora é magistrada federal aposentada e advogada da “Silveira, Ribeiro e Advogados Associados”.
