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VlCE-PRESIDÊNCIA : Juiz EUCLYDES AGUIAR
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 11 REGIÃO
Juiz VIElRA DA SILVA (licenciado)
Juiz HERMENITO DOURADO
Juiz ADHEMAR MACIEL
Juiz ALVES DE LIMA
Juiz LEITE SOARES
Juiz NELSON GOMES DA SILVA
Juiz FERNANDO GONÇALVES
Juiz PLAUTO RIBEIRO
Juiz HÉRCULES QUASÍMODO
Juiz VICENTE LEAL
Juiz TOURINHO NETO
Juiz CATÃO ALVES
Juiza ELlANA CALMON
Juiz ALDIR PASSARINHO JUNIOR
Juiz MÁRIO MENDES (licenciado)
Juiz EUSTÁQUIO SILVEIRA
Juiz OLlNDO MENEZES (convocado)
Juiz JIRAIR ARAM MEGUERIAN (convocado)
O DIREITO
( LIBERDADE E CONTROLE)
JUIZ EUSTÁQUIO NUNES SILVEIRA
DEZEMBRO/ll1 IIRASIUA • DF
ApresentaçAo 05
I – Introdução 07
II – Conceito de Liberdade 08
III – Direito e Moral 10
IV – Controle do Estado 11
Supreendeu-me o preclaro Juiz EUSTÁQUIO NUNES SILVEIRA com o desvanecedor convite para a difícil tarefa de apresentar seu magnífico “DIREITO: LIBERDADE E CONTROLE”.
A excelência do trabalho decerto dispensa este acréscimo. pois vale por si mesmo: apresentá-Io é, afinal, apoucá-Io. De todo modo. porém. diante de tamanha e desmerecida distinção, não me poderia furtar a tão lisonjeiro encargo.
Concebido de forma inteligente, o trabalho exibe invejável distrituição sistemática dos tópicos que o compõem, desenvolvidos a partir de uma explanação elucidativa, reveladora do espírito e do sentimento do seu autor frente às conseqüências sociais e culturais que uma visão distorcida e irreal dos fenômenos operados pelo Direito pode acarretar à sociedade. Daí a afirmação de que, por esse prisma. “deve mover-nos o propósito único de emitir juízos coerentes e afirmantes com o nosso espírito, sem nos determos diante das dificuldades e barreiras que porventura venham a surgir, pois, ocorrendo o contrário, estaríamos traindo a própria concepção que fazemos do Direito”.
Repugnando toda forma de arbítrio e de arbitrariedade; de conquistas obtidas em razão da força e não pela força da razão, o jovem e culto magistrado e professor universitário aponta-nos o caminho da liberdade pela submissão consciente e deliberada das pessoas às legítimas regras de conduta brotadas do Direito e da Moral,
Cultuando um pensamento liberal e democrático, que timbra cada linha do seu trabalho. o Juiz EUSTÁQUIO NUNES SILVEIRA dá a dimensão exata dessa sua formação na seguinte síntese conclusiva: “O controle do Estado sobre a liberdade individual só se justifica quando o objetivo é o restabelecimento de uma ordem jurídica traçada. substancialmente. em função das aspirações de um povo, de seus costumes. de seus anseios e daquilo que considera moral”,
Ao lado da maneira fácil de discorrer sobre o tema, da linguagem escorreita utilizada, de períodos, orações e frases bem estruturados, conduz-nos o autor pelas linhas de “DIREITO:
LIBERDADE E CONTROLE” a uma profunda meditação sobre o conceito e os limites da influência do Estado na conduta das pessoas. Estou, assim. certo do proveito que cada um tirará lendo este excelente trabalho, fruto da inteligência e do talento do seu autor.
DIOMAR BEZERRA LIMA Assessor de Recursos Especiais da Presidência do TRF – 18 Região
Brasília-DF , 17 de Dezembro de 1991
o tema do presente trabalho pretende breves estudo e análise sobre os diversos entendimentos, passados e presentes, estabelecidos para o Direito, nas suas concepções éticas, que pressupõem a liberdade de pensar e agir, da coercibilidade imposta pelo ente estatal, na forma de controle das atividades do grupo.
Indubitavalmente, trata-se de um assunto polêmico. No entanto, acreditamos que a missão do jurista é a de pesquisar e analisar o Direito, sem se importar com as conseqüências desastrosas que poderão advir de seu trabalho. O jurista é, antes de tudo, um filósofo, na forma que P1TÁGORAS, o grande matemático e pensador,.atribuía a esse vocábulo, não devendo se afastar, em nenhuma hipótese, do seu objetivo primordial, que é o de ser um fiel amigo do saber.
Não basta o estudo consciente do Direito como fenômeno (Ciência do Direito), mas, fundamentalmente, das razões que tornam possível esse fenômeno, como fato cultural que é. E aqui, há que se distinguir, como pressuposto básico de nosso trabalho, entre a cultura e a erudição, que, na brilhante interpretação do professor MIGUEL REALE, separam-se pelo sopro de espiritualidade e de entusiasmo que caracteriza a primeira, em contraposição à simples reunião e justaposição de conhecimentos que se torna inerente à segunda.
Neste passo, deve mover-nos o propósito único de emitir juízos coerentes e afinantes com o nosso espírito, sem nos deter diante das dificuldades e barreiras que porventura venham a surgir, pois, ocorrendo o contrário, estaríamos traindo a própria concepção que fazemos do Direito.
O certo é que o Direito precedeu ao Estado, no sentido de que a própria existência do ente estatal já pressupõe a precedência daquele, e, em conseqüência, nada mais lógico do que se buscar as razões que determinam e determinaram o nascimento do Direito, concluindo-se, então, pelo seu verdadeiro significado.
Já se disse• que a responsabilidade existe em decorrência da liberdade : “sou responsável, porque sou livre!”. Desta maneira, a imperatividade de toda norma ética, expressando um juízo de valor no seu dever ser, não exclui, mas antes pressupõe, a liberdade daqueles a que ela se destina. Ao mesmo tempo, liga-se à norma ética a existência de uma sanção, como forma de garantir-se a conduta que é, por aquela, declarada permitida, determinada ou proibida em função do juízo contido no seu preceito. Surge, então, o conceito de Direito-Força, como ordenação coercitiva da conduta humana, assim querido por KELSEN.
Serão compatíveis, entretanto, força e liberdade?
Para se achar uma resposta para esta atormentante pergunta, é necessário tomar-se os diversos entendimentos, que, através da história, foram enunciados por aqueles que se preocuparam com a definição do Direito, na medida que esse se identifica com a liberdade.
Sem qualquer sentido didático e sem nos aprofundar por demais no assunto, pois o tipo de trabalho não comportaria, poderíamos sintetizar as diversas teorias do Direito naquelas que o entendem inconciliável com a força (eticismo puro); no entendimento de que a norma não pode prescindir da coação; na proposição de que esta é apenas potencial, mas não efetiva, e na complementação dessa última, segundo a qual o Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana.
A primeira delas, por ser a mais simpática ao idealista do Direito, embora de aplicação utópica, será comentada por derradeiro. Como oposição a ela, operando num campo diametralmente oposto, vejamos, inicialmente, a teoria que vê no Direito uma efetiva expressão de força, ou “organização de força”, no dizer de TOBIAS BARRETO.
O símbolo da espada e da balança, idealizado por JHERING, significando que o Direito não seria o equilíbrio da balança se não fosse a espada, nada mais é do que o predomínio da força sobre a liberdade pessoal, da aceitação do Direito unicamente contencioso. E o que se falar, então, do Direito eminentemente espontâneo que é exercido e cumprido diuturnamente, sem qualquer necessidade de uma decisão judicial? Aceitar-se, portanto, esta teoria seria fazer da exceção a regra, basear-se a realidade jurídica em fatos excepcionais!
A segunda, seria o Direito como a ordenação coercível – e não coercitiva – da conduta humana, querendo significar que a força está presente no mundo jurídico, mas apenas quando os indivíduos deixam de cumprir a norma ética traçada. De certo modo aceitável, pragmatica-mente falando, não explica, contudo, o porquê desta compatibilidade, desta coexistência pacífica, entre o Direito e a força.
A terceira proposição traz, como acréscimo, apenas o adjetivo heterônoma ao preceito da teoria da coercibilidade, procurando, talvez, salientar a validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas, colocando-as acima das pretensões de qualquer sujeito de . uma relação, superando-as e esmagando-as em nome de um querer irredutível. Peca, no entanto, pelo simples fato de heteronomla ser apenas e tão-somente um eufemismo de força.
E, finalmente, a teoria que nos propusemos a comentar por último, ou seja, aquela que mais aproxima o Direito da Moral, como bem individual que se fundamenta no valor da subjetividade, na espontaneidade do ato, e, que mais se entrelaça com o sentido de liberdade, compreendida nos limites nos quais a colocou IMMANUEL KANT, Isto é, que a moral comanda a razão humana e obedecendo a esta, o homem é livre, sendo, no entanto, . essencial para a doutrina moral, que o homem, como agente moral, esteja sob ou obrigado pela lei moral, mas não determinado por ela, pois o significado de poder exclui o de dever. “Eu posso” e não
“Eu devo” é o fundamento da liberdade, consoante a sua vinculação com a Moral.
Poderíamos, ainda, dentro do esquema das principais teorias do Direito, situar a famosa “teoria tridimensional” do Prof. MIGUEL REALE. Um estudo, entretanto, de seu criticismo ontognoseológico e de sua ‘constante ideológica’, seria fundamentalmente necessário para se entender a sua criação, o que, evidentemente, não cabe neste trabalho.
Do exposto, já se pode concluir, contudo, que não pode existir liberdade onde impera a força, sendo a recíproca também verdadeira Mas, ainda não teríamos resolvido o problema proposto sobre a possibilidade de existência de compatibilidade entre ambas!
Numa definição simplista, poderíamos afirmar que Direito é aquilo que é moral.
Entretanto, cada dia mais as duas coisas se afastam no plano físico, prevendo-se que tempo virá em que ambas estarão de vez divorciadas. A Moral rejeita a violência, a força, a coação, e não é em nome de seus primados que se poderá impor o Direito usando desses expedientes. Mas, a dolorosa verdade é que quem dita as normas sempre o faz em nome da Moral e dos Bons Costumes, nunca revelando a sua verdadeira Intenção, na certa a de atingir objetivos meramente pessoais e egoísticos.
Dir-se-á, possivelmente, que, se as normas de conduta são, nas chamadas democracias representativas, traçadas por representantes do grupo, elas deverão exteriorizar, fatalmente, a Moral predominante, adquirindo, de conseguinte, a sua validade jurídica. Sabemos nós quanto Isto é falso! Quando se diz que cada grupo ou comunidade geossocloeconomicamente diferente adota o seu código moral, representa, na realidade, que cada grupo predominante em uma comunidade adota o seu código, e não que o grupo o tenha adotado.
Se a norma representasse, realmente, a vontade do grupo, e, conseqüentemente, o verdadeiro “contrato tácito” que deve existir entre os membros da comunidade, segundo J.J. ROUSSEAU, estaria aí Justificada a compatibilidade ou a interdependência do Direito e da força. Todavia, não é isso que se vê. Ao contrário, a norma, cada vez mais, “legitima” o imoral, sob o fundamento de defender a Moral do Grupo. Mas, que grupo? Que Moral?
A Moral seria o conjunto de prescrições a respeito do comportamento, lícito ou ilícito, estabelecidas e aceitas numa época por determinada comunidade humana. Muito importante para a inteiração de seu significado é a presença da aceitação de suas leis por parte dos membros do grupo. Só pelo fato de a norma ser imposta, a critério da minoria predominante, ela não será uma lei moral. Tomada no sentido puramente individual, particular, será moral aquilo que o indivíduo aceita espontaneamente como certo, e, no sentido do grupo, aquilo que a sua maioria entende necessário ao bem-comum, daí surgindo, claro, o verdadeiro significado de Direito.
Por via de conseqüência, pode e deve existir compatibilidade entre o Direito e a força, pois as regras que determinam as atitudes e os comportamentos recíprocos entre os homens são puramente artificiais, decorrendo, daí, a necessidade da existência da sanção. Contudo, o Direito só será Moral quando promover, direta ou indiretamente, o bem-estar social, o bem-comum. Fora disto, ele será estritamente força, coação e violência!
••… Nos governos democráticos sujeitos à soberania da lei, não há demagogos: são os cidadãos mais dignos que têm precedência no desempenho das mais altas fun¬ções.” (ARISTÓTELES)
o alerta feito pelo grande sábio e pensador grego na sua “Política”, parece-nos recordar que a lei (norma positiva) deve ser a única fonte formal do Direito. No entanto, é necessário estar bem a par do que pensava Aristóteles, particularmente sobre o Estado e o homem, como um ser eminentemente social, para se entender a idéia de lei colocada em sua proposição. Para o filósofo, não existia forma de governo ideal e cada uma delas só seria aceitável de acordo com as circunstâncias : a monarquia pode degenerar-se em tirania; a aristocracia, em oligarquia (opressão da massa por uns poucos privilegiados); a democracia, em oclocracia , que seria o governo da plebe.
A democracia de seu tempo era forma de governo na qual o poder de decisão era exercido diretamente pelos cidadãos, segundo o princípio da predominância da maioria. Esta democracia, chamada direta, que assegura oportunidades iguais a todos, só possui equivalente, nos tempos modernos, nos governos comunitários de algumas cidades da Nova Inglaterra e dos três mais antigos cantões da Suíça. Unterwalden, Appenzell e Glarus, onde cabe às assembléias populares legislar e escolher seus administradores. Assim, a lei a que Aristóteles se referiu é aquela norma que, realmente, representa a vontade da multidão, e não a que conhecemos hoje, ditada por “representantes” do povo, pois, à sua época, não se conhecia o sistema de democracia dita representativa.
O importante da citação acima transcrita está, justamente, na verdade do perigo que representa o deixar-se a lei à margem do processo do exercício do poder, permitindo, assim, o destaque dos demagogos e aduladores, mediante o sacrifício dos cidadãos mais dignos. E isto sempre acontecerá quando o governo não representar o poder constituinte originário, vale dizer, a própria vontade do povo. Só neste último caso, estará agindo sob o império da lei.
Dito isto, devemos analisar o controle que o Estado, sujeito à soberania da verdadeira lei, deve exercer sobre a liberdade individual, no objetivo único de promover o bem-estar social.
Sabe-se que o Direito só cuida das ações exteriorizadas. Desta maneira, somente aquilo que se projeta no mundo exterior fica sujeito à possível intervenção do Poder Público. Nenhum cidadão pode ser reprimido pelo simples fato de pensar, nem pode ser obrigado a ter esta ou aquela crença. A coação somente surge no momento em que a atividade do indivíduo se projeta sobre a dos demais indivíduos a ponto de causar-Ihes danos (MIGUEL REALE). Isto quer dizer que a manifestação do pensamento deve ser inteiramente livre, pois as idéias não causam dano a quem quer que seja. Erra o Estado desde o momento em que infringe este princípio essencial à existência do Direito. Somente um povo que possa manifestar livremente o seu pensamento será um povo livre, e somente assim as leis serão justas, porque representarão fielmente o desejo da maioria.
Contudo, não é isto que se vê na prática. A tendência moderna, mesmo nas chamadas democracias, é a supervalorização do Estado, com o surgimento de um Poder absoluto, que prova o gradual afastamento da massa das decisões do governo. Mesmo nas democracias tidas como representativas. onde as Constituições prevêem uma ordenação jurídica baseada na vontade e no interesse do povo, o que se vê, na realidade, são leis editadas sob o domínio, único e exclusivo, de um dos Poderes, pelo esmagamento e acovardamento daquele que teria, por competência, a missão de legislar normas que atendessem realmente aos costumes e aspirações dos seus representados. Neste estado de coisas, a coatividade, que poderia se constituir em um dos elementos do Direito, se tomada em seu caráter potencial, vem de se tomar em puro arbítrio, em pura violência aos mais elementares direitos do homem. Razão disso, até o pensamento começa a ser combatido e o Direito, lamentavelmente, passa a ser confundido com a força.
À toda evidência, quem mais sofre com a coação é a massa, até porque os crimes cometidos em nome de uma raison d’Etat, ou acobertados por um cargo oficial, não são sequer relatados, apesar de a maioria desses delitos ser perpetrada contra a pessoa : torturas, surras, mutilação, privação da liberdade e outros direitos fundamentais do homem, o que levou LÓPEZ-REY, professor do Instituto de Criminologia de Cambridge, a afirmar em sua obra, “Crime an analytical appraisal”, que “os crimes cometidos acobertados por um cargo oficial podem, algumas vezes, ser encarados como uma forma de crime organizado, cujos principais organizadores são serviços pouco conhecidos, a não ser por referências “literárias” ou da “imprensa”, apontando o autor, entretanto, uma diferença fundamental entre ambos: enquanto o crime organizado ganha dinheiro, os crimes cometidos acobertados por um cargo oficial custam dinheiro, grandes quantias aos cofres públicos.
A missão do Estado tem que ser mais sublime. A sua finalidade é a de realizar o bem-comum. Ele tem, por isto, que ser uma realidade social e política inegável, com personalidade moral própria e autoridade que se imponha, internamente, a todos os indivíduos e grupos sociais, mas nunca perdendo de vista que o interesse visado é o da comunidade e não o dos homens ou dos órgãos que compõem o governo. A coercibilidade deve e pode ser usada como instrumento de controle, mas apenas para assegurar a execução do sistema de fins úteis colimados pelo Direito, quais sejam os bens e interesses da vida individual e coletiva. Pari passu, os direitos fundamentais do homem devem ser respeitados, e não apenas constarem de “declarações” aprovadas por todos, mas de aplicação restrita.
O controle do Estado sobre a liberdade individual só se justifica quando o objetivo é o restabelecimento de uma ordem jurídica traçada, substancialmente, em função das aspirações de um povo, de seus costumes, de seus anseios e daquilo que considera moral. Os governantes não podem, portanto, estarem voltados para dentro de si mesmos, legislando leis que não são leis e que visam, indubitavelmente, a perpetuação no poder de um grupo predominante, sem atentarem para o fato de estarem ali, única e exclusivamente, para darem cumprimento a um múnus que o titular do poder – o povo – Ihes confiou.
O autor é Juiz do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e Professor de Direito Processual Penal da A.E.U.D.F.[/vc_column_text][/vc_column][vc_column width=”5/12″][mpc_grid_posts cols=”1″ gap=”0″ taxonomies=”3″ order=”DESC” items_number=”5″ layout=”style_9″ title_overflow=”true” title_font_color=”#ffffff” title_font_size=”18″ title_font_transform=”uppercase” meta_layout=”date” meta_font_color=”rgba(255,255,255,0.01)” meta_link_color=”#ffffff” meta_tax_separator=”” description_disable=”true” background_color=”rgba(255,255,255,0.01)” border_css=”border-color:rgba(0,0,2,0.01);” mpc_button__disable=”true” class=”artg”][/vc_column][/vc_row]
