DECISÃO
Neste agravo de instrumento, interposto com pedido de efeito suspensivo, pretende Viação Itapemirim S/A a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 21ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que, nos autos da Ação de rito ordinário 62709-66.2015.4.01.0000, indeferiu o pedido de antecipação de tutela em que se pretende a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a suspensão da aplicação do Ato Declaratório SRF 003/2000 e expedição de Certidão Positiva de Débito, com efeito de Negativa – CPD-EN em razão de oferecimento de fiança bancária.
A agravante sustenta que a plausibilidade do seu direito está na decisão do STF, que já se posicionou no sentido de afastar a incidência do ICMS da base de cálculo da COFINS, por não representar faturamento do contribuinte e sim dos entes públicos.
Defende a ilegalidade do Ato Declaratório SRF 003/2000 no ponto que limita a compensação dos prejuízos fiscais a tributos específicos.
Por fim, considera possível a expedição de CPD-EN pelo Juízo de origem em razão de fiança bancária oferecida em execução fiscal em andamento em outro Juízo.
Alega que o periculum in mora está no fato de que, na qualidade de prestadora do serviço de transporte rodoviário coletivo, está sujeita aos ditames do novo marco regulatório do setor – a Resolução ANTT 4.770, de 25 de junho de 2015, a qual obriga as empresas que já atuam no ramo de transporte a apresentarem, sob pena de extinção das respectivas autorizações de prestação de serviço, dentre outras, a documentação comprobatória de suas regularidades fiscais.
Requer, assim, o provimento do presente agravo, para que seja reformada a decisão recorrida.
Este agravo de instrumento, protocolado em 4/11/2015, veio-me concluso em 5/11/2015.
Contraminuta às fls. 1.167/1.173.
Decido.
A possibilidade de exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da COFINS foi objeto de análise no Recurso Extraordinário 240785/MG, cujo acórdão foi publicado no DJe de 16/12/2014, no qual se acolheu, em decisão majoritária, a tese defendida pelo contribuinte, de que a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS é inconstitucional, por violação do art. 195, I, b, da Constituição Federal.
Esse já era o entendimento consolidado na 4ª Seção desta Corte, nos Embargos Infringentes 0016794-43.2005.4.01.3400-DF, e-DJF1 de 1º/6/2012, da minha relatoria:
TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.
- No julgamento iniciado, do RE 240.785-2/MG, no voto do relator, ministro Marco Aurélio, foi dado provimento ao recurso por se entender violado o disposto no art. 195, I, da CF, em virtude da inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo do PIS e da COFINS.
- A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, a exegese segundo a qual não deve ser aplicado na base de cálculo do PIS.
- Embargos infringentes a que se nega provimento.
Em relação à suspensão da aplicação do Ato Declaratório SRF n. 003/2000, o contribuinte tem o direito de compensar seu crédito com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com redação dada pelo art. 49, da Lei nº 10.637/2002.
Dessa forma, não procede a limitação de compensação com os mesmos tributos imposta pelo Ato Declaratório SRF 003/2000, no sentido de que os saldos negativos do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, apurados anualmente, poderão ser restituídos ou compensados com o imposto de renda ou a contribuição social sobre o lucro líquido.
O periculum in mora é evidente diante das consequências que a empresa arcará com o não pagamento de tributo que a Fazenda considera devido.
Diante desse cenário, presentes a verossimilhança das alegações da agravante e o periculum in mora de sua pretensão, impõe-se a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 151, V, do CTN, independente de fiança bancária, bem como a suspensão da aplicação do Ato Declaratório SRF 003/2000.
Com a suspensão da exigibilidade dos créditos discutidos na ação originária cabível a expedição de certidão positiva de débito, com efeito de negativa.
Ressalto que, conforme consta na decisão agravada, não cabe a este Juízo determinar expedição de certidão positiva de débito, com efeito negativo, em relação aos créditos que não estão sendo discutidos nesses autos.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, para suspender a exigibilidade da contribuição para o PIS e para a COFINS no que se relaciona à inclusão nas suas bases de cálculo do ICMS e a aplicação do Ato Declaratório SRF 003/2000, bem como determinar a expedição de certidão positiva de débito, com efeito de negativa, em relação ao crédito discutido nos autos originários.
Comunique-se ao juízo a quo para que dê cumprimento a esta medida.
Publique-se. Intime-se.
Decorrido o prazo recursal, arquivem-se os autos.
Brasília, 3 de fevereiro de 2016.
Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso
Relatora
Processo Relacionado: Agravo de Instrumento n. 0060659-82.2015.4.01.0000/DF
